La DGT descarta que una sociedad de responsabilidad limitada pueda transformarse directamente en institución de inversión colectiva (sociedad de inversión o fondo de inversión) conforme a la regulación vigente: la Ley 35/2003 solo autoriza la transformación de sociedades anónimas en sociedades de inversión, mientras que los fondos de inversión carecen de personalidad jurídica y quedan fuera del ámbito de transformaciones previsto en la Ley 2/1995 para sociedades limitadas. La cuestión presenta dimensión mercantil que excede el ámbito fiscal de competencia de la DGT, por lo que se remite a la normativa de instituciones de inversión colectiva para determinar los requisitos aplicables al estatuto de sociedad de inversión inmobiliaria.
Hechos
La entidad consultante es una sociedad de responsabilidad limitada dedicada a la actividad de promoción inmobiliaria y se plantea la posibilidad de transformarse en una institución de inversión colectiva inmobiliaria.
Para ello solicita aclaración sobre determinadas cuestiones relativas al régimen fiscal de las instituciones de inversión colectiva de naturaleza inmobiliaria contenido en la normativa del Impuesto sobre Sociedades.
Cuestión planteada
1. Si en el caso de cumplirse los requisitos necesarios para obtener de la CNMV la autorización como sociedad de inversión inmobiliaria, existen requisitos fiscales adicionales a los de la normativa de instituciones de inversión colectiva para acceder a los beneficios tributarios previstos para las sociedades de inversión inmobiliaria.
2. Si la actividad de promoción de viviendas para arrendamiento prevista en el artículo 28.5.d) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades impide que los inmuebles promovidos puedan tener locales o si las rentas de estos no tributan al tipo del 1 por 100.
3. Si una vez terminados e iniciado su arrendamiento, los inmuebles promovidos pueden considerarse afectos a la actividad de arrendamiento, dejando de computarse en el coeficiente del 20 por 100 de inversión afecta a la actividad de promoción.
4. Plazo para cumplir el coeficiente del 20 por 100 de inversiones afectas a la actividad de promoción inmobiliaria.
Contestación
En primer lugar, antes de proceder a la contestación de las cuestiones planteadas, resulta necesario efectuar una referencia a la posibilidad de transformación de determinadas sociedades mercantiles en instituciones de inversión colectiva.
En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, tipo al que pertenece la consultante, el artículo 87 de su ley reguladora, Ley 2/1995, de 23 de marzo, posibilita que estas últimas puedan transformarse en otros tipos sociales, tales como sociedad colectiva, comanditaria, sociedad anónima o agrupación de interés económico, e incluso en sociedad cooperativa o en sociedad civil, en este último caso, cuando su objeto no fuera mercantil. Señala, además, el artículo 91.1 de la misma Ley que “la transformación efectuada con arreglo a lo prevenido en esta Ley no cambiará la personalidad jurídica de la sociedad, que continuará subsistiendo bajo la forma nueva.”
Sin embargo, en el ámbito normativo de las instituciones de inversión colectiva el artículo 25 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, tras establecer en su apartado 2 la posibilidad de que las sociedades de inversión acogidas al estatuto de las IIC puedan transformarse en sociedades que no posean ese estatuto, dispone: “Igualmente, las sociedades anónimas se podrán transformar en sociedades de inversión.”
No figuran en la citada Ley 35/2003 previsiones en este mismo sentido en relación con los fondos de inversión, por lo que habría que acudir a la definición que de estas instituciones realiza el artículo 3.1 de dicha Ley, que los conceptúa como “patrimonios separados sin personalidad jurídica, pertenecientes a una pluralidad de inversores,…, cuya gestión y representación corresponde a una sociedad gestora,…”, así como a la regla contenida en el artículo 25.1 de la citada Ley, en la que se señala que “las IIC solo sólo podrán transformarse en otras IIC que tengan la misma forma jurídica y pertenezcan a la misma clase.”
En conclusión, y a la vista de la normativa reseñada, en opinión de este Centro Directivo plantea dudas la posibilidad de transformación de una sociedad de responsabilidad limitada en institución de inversión colectiva, ya que la transformación en sociedad de inversión sólo se prevé por la Ley 35/2003 para sociedades anónimas y por otra parte, los fondos de inversión son patrimonios carentes de personalidad jurídica, regulados por una normativa específica, que por su propia naturaleza se encuentran fuera del ámbito de entidades en las que la Ley 2/1995 permite transformarse a una sociedad de responsabilidad limitada.
No obstante, la citada cuestión es de carácter puramente mercantil, por lo que su resolución cae fuera de las competencias de esta Centro Directivo, sin perjuicio de lo relativo a las consecuencias tributarias que pudieran derivarse para la sociedad y sus socios, caso de ser posible la pretendida transformación, materia esta en la que no se entra en la presente contestación por no ser el objeto de la consulta planteada.
Una vez expuestas las anteriores consideraciones, en lo referente a los requisitos exigidos a las instituciones de inversión colectiva inmobiliarias reguladas en la Ley 35/2003 y en su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, para la aplicación del tipo impositivo del 1 por 100 previsto en el artículo 28.5 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (en adelante TRLIS), y para la aplicación de los beneficios fiscales regulados en el artículo 45.I.B).20.3 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (en adelante TRLITPAJD), en la redacción dada a ambos preceptos por la Ley 23/2005, de 18 de noviembre, de reformas en materia tributaria para el impulso a la productividad, ha de señalarse lo siguiente:
El artículo 35 de la Ley 35/2003 define a las instituciones de inversión colectiva inmobiliarias como “aquellas de carácter no financiero que tengan por objeto principal la inversión en bienes inmuebles de naturaleza urbana para su arrendamiento” y señala que dichas instituciones “invertirán su activo en bienes inmuebles, que podrán adquirir en sus distintas fases de construcción, pudiendo compatibilizarlo, de acuerdo con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, con la inversión de una parte de su activo en valores negociados en mercados secundarios”. Dichas instituciones pueden adoptar la forma de fondos de inversión inmobiliaria o de sociedades de inversión inmobiliaria.
Partiendo de instituciones que tengan el estatuto de fondo de inversión inmobiliaria o de sociedad de inversión inmobiliaria, conforme a la Ley 35/2003, por encontrarse así inscritas en los registros de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre la base del cumplimiento del conjunto de requisitos exigidos en dicha Ley para su constitución y funcionamiento, el TRLIS establece además determinados requisitos adicionales que las mismas deben cumplir para que les resulte de aplicación el tipo impositivo del 1 por 100, efectuando en su artículo 28.5, letras d) y c), una distinción, en función de que dichas instituciones realicen o no la actividad de promoción de viviendas para dedicarlas al arrendamiento.
Respecto de las instituciones que no realicen promoción de viviendas, habrán de cumplir los requisitos establecidos en la letra c) del citado artículo 28.5, en el que se dispone que tributarán al tipo del 1 por ciento:
“c) Las sociedades de inversión inmobiliaria y los fondos de inversión inmobiliaria regulados en la citada Ley (Ley 35/2003), distintos de los previstos en la letra d) siguiente, siempre que el número de accionistas o partícipes requerido sea, como mínimo, el previsto en los artículos 5.4 y 9.4 de dicha Ley y que, con el carácter de instituciones de inversión colectiva no financieras, tengan por objeto exclusivo la inversión en cualquier tipo de inmuebles de naturaleza urbana para su arrendamiento y, además, las viviendas, las residencias estudiantiles y las residencias de la tercera edad, en los términos que reglamentariamente se establezcan, representen conjuntamente, de forma directa o indirecta, al menos el 50 por ciento del total del activo.
La aplicación de los tipos de gravamen previstos en este apartado requerirá que los bienes inmuebles que integren el activo de las instituciones de inversión colectiva a que se refiere el párrafo anterior no se enajenen hasta que no hayan transcurrido al menos tres años desde su adquisición, salvo que, con carácter excepcional, medie la autorización expresa de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
La transmisión de dichos inmuebles antes del transcurso del periodo mínimo a que se refiere esta letra c) determinará que la renta derivada de dicha transmisión tributará al tipo general de gravamen del impuesto. Además, la entidad estará obligada a ingresar, junto con la cuota del periodo impositivo correspondiente al periodo en el que se transmitió el bien, los importes resultantes de aplicar a las rentas correspondientes al inmueble en cada uno de los periodos impositivos anteriores en los que hubiera resultado de aplicación el régimen previsto en esta letra c), la diferencia entre el tipo general de gravamen vigente en cada periodo y el tipo del 1 por ciento, sin perjuicio de los intereses de demora, recargos y sanciones que, en su caso, resulten procedentes.”
En consecuencia, además de los requisitos relativos al número mínimo de accionistas o partícipes, la dedicación de los inmuebles al arrendamiento y a la permanencia de estos en el activo de la institución durante un mínimo de tres años, los cuales figuran también recogidos a nivel de regulación financiera de las instituciones en los artículos 5.4, 9.4 y 35.1 de la Ley 35/2003 y en el artículo 56.5 de su Reglamento, respectivamente, la norma fiscal requiere que la inversión en viviendas, residencias estudiantiles y residencias de la tercera edad represente, directa o indirectamente, al menos un 50 por ciento de su activo.
Los aspectos concretos del cumplimiento de este último requisito, en particular, el tipo de inversiones aptas para computar en dicho coeficiente, su forma de cálculo y el periodo máximo para alcanzarlo en el caso de instituciones de inversión colectiva inmobiliaria de nueva creación, se encuentran regulados en la disposición adicional única del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto 1777/2004, de 30 de junio.
Por otra parte, en la letra d) del citado artículo 28.5 del TRIS se establecen las condiciones que deben cumplirse en el caso de instituciones de inversión colectiva inmobiliarias que además pretendan promover viviendas para su arrendamiento. Así, también tributarán al tipo del 1 por ciento, de acuerdo al citado precepto:
“d) Las sociedades de inversión inmobiliaria y los fondos de inversión inmobiliaria regulados en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, que, además de reunir los requisitos previstos en la letra c), desarrollen la actividad de promoción exclusivamente de viviendas para destinarlas a su arrendamiento y cumplan las siguientes condiciones:
1ª. Las inversiones en bienes inmuebles afectas a la actividad de promoción inmobiliaria no podrán superar el 20 por ciento del total del activo de la sociedad o fondo de inversión inmobiliaria.
2ª. La actividad de promoción inmobiliaria y la de arrendamiento deberán ser objeto de contabilización separada para cada inmueble adquirido o promovido, con el desglose que resulte necesario para conocer la renta correspondiente a cada vivienda, local o finca registral independiente en que éstos se dividan, sin perjuicio del cómputo de las inversiones en el total del activo a efectos del porcentaje previsto en la letra c).
3ª. Los inmuebles derivados de la actividad de promoción deberán permanecer arrendados u ofrecidos en arrendamiento por la sociedad o fondo de inversión inmobiliaria durante un periodo mínimo de siete años. Este plazo se computará desde la fecha de terminación de la construcción. A estos efectos, la terminación de la construcción del inmueble se acreditará mediante el certificado final de obra a que se refiere el artículo 6 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.
La transmisión de dichos inmuebles antes del transcurso del periodo mínimo a que se refiere esta letra d) o la letra c) anterior, según proceda, determinará que la renta derivada de dicha transmisión tributará al tipo general de gravan del impuesto. Además, la entidad estará obligada a ingresar, junto con la cuota del periodo impositivo correspondiente al periodo en que se transmitió el bien, los importes resultantes de aplicar a las rentas correspondientes al inmueble en cada uno de los periodos impositivos anteriores en los que hubiera resultado de aplicación el régimen previsto en esta letra d) la diferencia entre el tipo general de gravamen vigente en cada periodo y el tipo del uno por ciento, sin perjuicio de los intereses de demora, recargos y sanciones que, en su caso, resulten procedentes.
Las sociedades de inversión inmobiliaria o los fondos de inversión inmobiliaria que desarrollen la actividad de promoción de viviendas para su arrendamiento estarán obligadas a comunicar dicha circunstancia a la Administración tributaria en el periodo impositivo en que se inicie la citada actividad.”
Por tanto según se deduce de la letra d) transcrita, estas instituciones de inversión colectiva inmobiliaria deberán cumplir, por una parte, los mismos requisitos relativos al número mínimo de accionistas o partícipes, dedicación de los inmuebles al arrendamiento y porcentaje mínimo de inversión de su activo, directa o indirectamente, en viviendas, residencias estudiantiles y residencias de la tercera edad, exigidos en la letra c) para las instituciones de inversión colectiva inmobiliarias que no promuevan viviendas.
Respecto de los inmuebles adquiridos, deberá observarse el mismo periodo de permanencia en el activo de tres años, previsto en la anterior letra c) y respecto de los inmuebles derivados de la actividad de promoción, deberán permanecer arrendados u ofertados en arrendamiento durante un periodo mínimo de 7 años desde la fecha de terminación de la construcción.
Por último, deberá observarse el límite porcentual de inversiones en inmuebles afectas a la actividad de promoción de viviendas, así como el régimen de contabilización separada, previstos en los números 1º y 2º de la citada letra d) y efectuar la comunicación a la Administración tributaria del inicio de la actividad de promoción establecida en el último párrafo de dicha letra.
Por lo que se refiere a los requisitos para la aplicación de los beneficios fiscales en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, previstos para las instituciones de inversión colectiva inmobiliaria, cabe señalar que conforme se deduce del artículo 45, apartado I.B).20, párrafo 3 del TRITPAJD, dichos requisitos son esencialmente coincidentes con los requeridos en el TRLIS para la aplicación del tipo impositivo del 1 por ciento.
En concreto, el referido artículo 45.I.B).20, tras establecer en los párrafos 1 y 2 los beneficios aplicables a las instituciones de inversión colectiva de carácter financiero, en su párrafo 3 dispone:
“3. Las instituciones de inversión colectiva inmobiliaria reguladas en la Ley citada anteriormente (Ley 35/2003) que, con el carácter de instituciones de inversión colectiva no financieras, tengan por objeto social exclusivo la adquisición y la promoción, incluyendo la compra de terrenos, de cualquier tipo de inmueble de naturaleza urbana para su arrendamiento, siempre que, además, las viviendas, las residencias estudiantiles y las residencias de la tercera edad, en los términos que reglamentariamente se establezcan, representen conjuntamente, al menos el 50 por ciento del total del activo, tendrán el mismo régimen de tributación que el previsto en los dos apartados anteriores.
Del mismo modo, dichas instituciones gozarán de una bonificación del 95 por ciento de la cuota de este impuesto por la adquisición de viviendas destinadas al arrendamiento y por la adquisición de terrenos para la promoción de viviendas destinadas al arrendamiento, siempre que, en ambos casos, cumplan los requisitos específicos sobre mantenimiento de los inmuebles establecidos en las letras c) y d) del artículo 28.5 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (…), salvo que, con carácter excepcional, medie la autorización expresa de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.”
Por su parte, el artículo 88.I.B).18 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, remite en su apartado 4, a efectos del cómputo del porcentaje mínimo de inversión en viviendas y residencias estudiantiles y de la tercera edad a las mismas normas contenidas en la disposición adicional única del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, para el cómputo del coeficiente requerido en este último Impuesto.
De igual forma, el citado apartado 4 establece la aplicación de los beneficios fiscales a las instituciones de inversión colectiva inmobiliaria de nueva creación, condicionados a que alcancen el citado porcentaje mínimo en el plazo de dos años desde su inscripción en el registro de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
En lo relativo a las cuestiones planteadas referentes a la actividad de promoción de las instituciones de inversión colectiva inmobiliarias a que se refiere la letra d) del artículo 28.5 del TRLIS, cabe señalar lo siguiente:
1º. La mencionada letra d) cita textualmente: “las sociedades de inversión inmobiliaria y los fondos de inversión inmobiliaria … que… desarrollen la actividad de promoción exclusivamente de viviendas para destinarlas a su arrendamiento…” . Conforme a la exposición de motivos de la Ley 23/2005, que introdujo dicha letra d), el propósito de la norma es estimular “la oferta de alquiler de viviendas”. En consecuencia, la aplicación del régimen fiscal requiere que la actividad de promoción se circunscriba únicamente a viviendas, sin que pueda extenderse a inmuebles de otra naturaleza, como locales.
2º. De acuerdo con la regla 3ª de la citada letra d), los inmuebles derivados de la actividad de promoción deben permanecer arrendados u ofertados en arrendamiento durante un periodo mínimo de 7 años, el cual se computa desde la fecha de terminación de la construcción. Por tanto, teniendo en cuenta que la actividad de promoción tiene como finalidad incorporar al patrimonio de la institución de inversión colectiva viviendas que han de afectarse a su actividad principal de arrendamiento, éstas dejarán de computarse en el límite del 20 por ciento del total del activo de la institución a que se refiere la regla 1ª en el momento en que, una vez terminadas, se inicie su arrendamiento o su oferta en arrendamiento.
3ª. El porcentaje del 20 por ciento del total del activo de la institución a que se refiere la regla 1ª de la letra d) opera como límite máximo del conjunto de inversiones afectas a la actividad de promoción de viviendas, no como coeficiente mínimo que deba cumplirse en un plazo.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 35/2003 arts. 3-1, 25-1, 25-2, 35, RD 1777/2004 DA, RD 828/1995 art. 88-I-B-18-4, RDLG 1/1993 art. 45-I-B-20-3, RDLG 4/2004 arts. 28-5-c, 28-5-d