El régimen especial de canje de valores del capítulo VII del título VII de la LIS resulta de aplicación a las operaciones de canje de valores de Sociedades Europeas o Cooperativas Europeas realizadas entre Estados miembros de la UE, siempre que concurran los requisitos establecidos en el artículo 80.1 LIS: residencia fiscal del socio en territorio español, otro Estado miembro o terceros países (cuando los valores sean de entidad residente en España), y que la operación permita a la entidad adquirente obtener o incrementar la mayoría de derechos de voto, siendo las ganancias patrimoniales derivadas de la operación no integrables en la base imponible del IS, IRPF e IRNR bajo estos requisitos.
Hechos
Los consultantes Pf1, Pf2 y Pf3 participan respectivamente en el 51,3731%, 34,0479% y 14,5789% del capital social de la entidad A (empresa familiar controlada y dirigida por tres socios hermanos).
El objeto social de la entidad A viene constituido por las siguientes actividades:
-La promoción y construcción de toda clase de edificios, viviendas y locales, así como la compraventa, urbanización, parcelación y arrendamiento de todo tipo de inmuebles.
-La dirección y gestión de la participación de la sociedad en otras sociedades en las que posea al menos el 5 por ciento de los derechos de voto, con expresa exclusión de las actividades propias de empresas de servicios de inversión.
A su vez, la entidad A participa de forma directa en tres sociedades operativas dedicadas al negocio hotelero, controlando el 66,42% de la entidad B, el 100% de la entidad C y el 100% de la entidad D.
La entidad A se constituyó en el año 2004 por los tres hermanos, y dicha constitución trae causa del hecho de que, con anterioridad a la misma, las participaciones en las sociedades operativas dedicadas al negocio hotelero (B, C y E; en esta última ya no se participa) se tenían de forma directa por los tres hermanos junto a otros socios externos con los cuales surgieron determinadas desavenencias. Por esta razón, se optó por redefinir la estructura societaria, de forma que la participación que los hermanos poseían en las sociedades operativas dedicadas al negocio hotelero se traspasara a una nueva sociedad controlada únicamente por estos últimos, con el fin de que las participaciones radicaran en una entidad propiedad exclusiva en el ámbito familiar, sin socios externos, y así facilitar la toma de decisiones en cada una de las sociedades operativas. Así, se realizó una aportación no dineraria de participaciones acogida al régimen fiscal previsto en el capítulo VIII del título VII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, siendo desde entonces la entidad A la sociedad tenedora de las participaciones en las distintas sociedades hoteleras.
Así las cosas, y habida cuenta de la edad actual de los socios, 62 años, 73 años y 75 años, respectivamente, y teniendo en cuenta que todos ellos cuentan con hijos, se planea ahora la posibilidad de remodelar la estructura societaria con el fin de facilitar el relevo generacional y permitir así la adecuada continuación del negocio familiar sin que surjan desavenencias internas que dificulten la buena marcha de la actividad.
Así, los socios consideran adecuado para la consecución de tal fin la creación de tres sociedades supraholding (N1, N2 y N3), las cuales estarían en un primer momento íntegramente controladas por cada uno de los hermanos de forma separada, y posteriormente cada una de dichas sociedades podría dar entrada a los hijos de cada uno de los socios sin intervenir el resto de familiares procedentes de los hermanos restantes.
La operación societaria a realizar sería un canje de valores en virtud del cual cada uno de los actuales socios de la entidad A aportaría a sus respectivas sociedades supraholding la totalidad de las participaciones que ostentan sobre la primera, recibiendo a cambio participaciones en la nueva sociedad supraholding. Así, la participación en la sociedad A no se tendría de forma directa a través de cada uno de los socios y hermanos personas físicas, sino a través de sus respectivas sociedades supraholding, las cuales tendrían los mismos porcentajes de participación en la entidad A que actualmente tiene cada uno de los hermanos de forma directa.
De este modo, se facilitaría la entrada de los hijos de los socios en el negocio familiar, si bien no de forma directa en la sociedad A, sino de forma indirecta a través de las respectivas sociedades supraholding que controlarían la primera, resultando así más sencillo coordinar y dirigir la actividad de la entidad A. Esta última podría estar dirigida y coordinada por personal cualificado, no necesariamente miembros de la familia, y permitiría que cada una de las familias de los tres hermanos canalizase los beneficios que reparta la entidad A de la forma que considerasen más oportuna, por ejemplo, realizando inversiones o desarrollando nuevas actividades empresariales, y ello sin necesidad de contar con la aprobación del resto de familiares, los cuales podrían estar en disposición de dar un uso diferente a los beneficios que pudiera repartir la entidad A.
En definitiva, resultaría altamente recomendable la constitución de tres nuevas sociedades, en los términos descritos, con el fin de obtener una estructura válida y eficiente para gestionar de forma separada los recursos procedentes de la entidad A, y, en su caso, desarrollar o planificar nuevas inversiones, así como facilitar el relevo generacional a medio plazo simplificando los problemas sucesorios en el futuro.
Cuestión planteada
Si resultaría de aplicación a las operaciones de canje de valores descritas en el régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, recogido en el capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
En primer lugar, en relación a la aportación del 51,3731% de las participaciones de la entidad A, a la entidad N1, hay que señalar lo siguiente:
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En este sentido, el artículo 76.5 de la LIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
(…)”.
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad N1) adquiera participaciones en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (el 51,3731% de la entidad A), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la LIS, anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por otro lado, en cuanto a la aportación de las participaciones de la entidad A por parte de Pf2 y Pf3 (el 30,0479% y el 14,5789% respectivamente) a las entidades N2, y N3, debe tenerse en cuenta que el apartado 1 del artículo 87 de la LIS, establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del contribuyente de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el contribuyente aportante de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente en territorio español, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en las letras a) y b), los siguientes:
1.º Que a la entidad de cuyo capital social sean representativos no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
2.º Que representen una participación de, al menos, un 5 por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(...)”
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas se exige que las mismas representen, al menos, el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad a la que no resulte de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, ni el de uniones temporales de empresas, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, así como que tales acciones o participaciones hayan sido poseídas por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
De acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, en la medida en que las personas físicas consultantes aporten a las entidades N2 y N3, residentes en España, una participación superior al 5% del capital de la sociedad A (en concreto, el 30,0479% y del 14,5789%) y se cumplan los requisitos anteriormente señalados, a la operación de aportación no dineraria planteada le será de aplicación el régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que estas operaciones se realizan con la finalidad de facilitar el relevo generacional y permitir así la adecuada continuación del negocio familiar sin que surjan desavenencias internas que dificulten la buena marcha de la actividad.
Estos motivos, según doctrina de este Centro Directivo, podrían considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76, 80, 87, 89-2