La deducibilidad de los intereses de préstamos participativos en IS se rige por el artículo 14.2 TRLIS: son deducibles cuando derivan de recursos ajenos destinados a financiar actividades empresariales o elementos de activo, sin límite cuantitativo específico para estos instrumentos. Los intereses percibidos por los acreedores están sujetos a retención en la fuente al tipo general del 19% (rendimientos del capital mobiliario), salvo exenciones aplicables. El régimen de subcapitalización (limitación de deducibilidad por exceso de endeudamiento) requiere concurrentemente que el acreedor sea no residente y exista vinculación entre deudor y acreedor conforme al TRLIS, siendo ambas condiciones requisitos simultaneos e indisociables.
Hechos
La entidad consultante se propone llevar a cabo una promoción inmobiliaria y para ello propone financiarse mediante la fórmula del préstamo participativo, para articular la relación entre los inversores y la entidad, de forma que éstos no asumen el riesgo de la promoción, pues al final del proceso inmobiliario recuperan su inversión y lo más probable es que retiren las plusvalías, que serían retribución del préstamo, y si la inversión no fuera rentable para el inversor, se resarciría mediante la capitalización de su préstamo. Se han considerado las siguientes alternativas relativas al inversor:
A. Que sea una persona física residente en España.
B. Que sea una persona física no residente en España.
C. Que sea una sociedad residente en España que tribute por el régimen ordinario o normal en el Impuesto sobre Sociedades.
D. Que sea una sociedad residente en España que tribute por el régimen especial de sociedades patrimoniales.
E. Que sea una sociedad no residente en España, residente en un país con el que España tenga firmado Convenio para evitar la doble imposición.
F. Que sea una sociedad no residente en España, residente en un país con el que España no tenga firmado Convenio.
Cuestión planteada
1º. Si todos los intereses que pague la consultante a sus inversores son deducibles en el Impuesto sobre Sociedades de la consultante.
2º. Si los intereses que perciban los inversores están sujetos a retención y qué tipo de retención es aplicable.
3º. Si para que se produzca el fenómeno de la subcapitalización en este supuesto de captación de fondos por medio de préstamos participativos deben darse al mismo tiempo los dos requisitos previstos en el TRLIS de que el acreedor sea una persona o entidad no residente en territorio español y que ambas entidades, deudora y acreedora, estén vinculadas de acuerdo con lo establecido en el TRLIS.
Contestación
Antes de analizar las distintas cuestiones es preciso señalar que las posibilidades planteadas en el escrito de consulta, de si una persona física puede conceder un préstamo participativo a una sociedad, o la posibilidad de capitalizar los préstamos participativos, no se consideran competencia de este Centro Directivo, al no tratarse de una materia fiscal sino de carácter financiero.
La regulación de los préstamos participativos se encuentra contenida en el artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, modificado parcialmente por la Ley 10/1996, de 18 de diciembre, de medidas fiscales urgentes sobre corrección de la doble imposición interna intersocietaria y sobre incentivos a la internacionalización de las empresas, y por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), que establece que:
“Uno. Se considerarán préstamos participativos aquellos que tengan las siguientes características:
a) La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: El beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.
b) Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos.
c) Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes.
d) Los préstamos participativos se considerarán patrimonio contable a los efectos de reducción del capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil.”
1º. La primera cuestión planteada se refiere a si todos los intereses que pague la entidad consultante a sus inversores son deducibles en el Impuesto sobre Sociedades de la misma.
Los gastos financieros, a efectos contables, se caracterizan por el cumplimiento de dos requisitos: que deriven de la utilización de recursos ajenos, y que se destinen a financiar actividades de la empresa, o sus elementos de activo.
A efectos del Impuesto sobre Sociedades, el apartado 2 del artículo 14 del TRLIS, que incorpora lo dispuesto en el derogado apartado 2 del artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, señala que “serán deducibles los intereses devengados, tanto fijos como variables, de un préstamo participativo que cumpla los requisitos señalados en el apartado uno del artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica”.
De esta manera, tanto los intereses fijos como los variables derivados de un préstamo participativo tienen la consideración de gasto deducible en la determinación de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de la entidad prestataria. La misma consideración de partida deducible tendría la penalización soportada por el prestatario, si las partes hubiesen acordado una claúsula penalizadora en caso de amortización anticipada del préstamo participativo.
En consecuencia, en el caso de que tuviera amparo legal la formalización de este tipo de préstamo entre la entidad consultante y el correspondiente prestamista, resultaría de aplicación el citado apartado 2 del artículo 14 del TRLIS, de manera que para la entidad consultante serían deducibles los intereses devengados de un préstamo participativo que cumpla los requisitos del artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996.
A este respecto, es preciso indicar que dicho gasto sería deducible en la medida en que fuera resultado de una relación contractual entre dos partes independientes. No obstante, caso de que exista vinculación entre el prestamista y el prestatario, resultaría de aplicación el artículo 16 del TRLIS (relativo a las reglas de valoración para operaciones vinculadas).
2º. La segunda cuestión planteada se refiere a si los intereses que perciban los inversores están sujetos a retención y qué tipo de retención es aplicable.
La doctrina jurídica ha definido el contrato de préstamo como un contrato principal, real, unilateral, traslativo del dominio y a título gratuito u oneroso (según se pacten o no intereses) por el cual, y en virtud de la entrega de una cosa fungible, queda obligada la persona que la recibe a devolverla a aquella que se la entregó en el plazo y demás condiciones convenidas o que legalmente sean procedentes.
Con respecto a la calificación de los rendimientos derivados de los préstamos participativos, cabe señalar que la norma reguladora establece que estos préstamos darán lugar a la percepción de un interés variable determinado en función de la evolución de la actividad de la entidad prestataria; pero ha de considerarse que la norma se refiere a partes independientes y no a una sociedad y sus socios, supuesto este último que puede dar lugar, en el ámbito fiscal, a la aplicación del artículo 16 del TRLIS.
Fiscalmente, los rendimientos derivados de los prestamos participativos se califican como rendimientos derivados de la cesión a terceros de capitales propios.
En consecuencia, y a efectos de la posible retención a efectuar sobre dichos rendimientos, cabe señalar lo siguiente, en función de las alternativas relativas al prestamista que se plantean en el escrito de consulta:
Caso A (persona física residente en España):
En este caso, los intereses que perciban los prestamistas tendrán la consideración de rendimientos íntegros del capital mobiliario, de acuerdo con el artículo 23 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (TRLIRPF), aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, que en su apartado 2 establece que:
“2. Rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios.
Tienen esta consideración las contraprestaciones de todo tipo, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, dinerarias o en especie, como los intereses y cualquier otra forma de retribución pactada como remuneración por tal cesión, así como las derivadas de la transmisión, reembolso, amortización, canje o conversión de cualquier clase de activos representativos de la captación y utilización de capitales ajenos.
(…)”
En lo que se refiere a la obligación de practicar retención, el artículo 101 del TRLIRPF establece en su apartado 2 que:
“2. Las entidades y las personas jurídicas, incluidas las entidades en atribución de rentas, que satisfagan o abonen rentas sujetas a este impuesto, estarán obligadas a practicar retención e ingreso a cuenta, en concepto de pago a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al perceptor, en la cantidad que se determine reglamentariamente y a ingresar su importe en el Tesoro en los casos y en la forma que se establezcan. (…)”
Por su parte, el artículo 88 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 1775/2004, de 30 de julio, establece en su apartado 1 que:
“1. La retención a practicar sobre los rendimientos del capital mobiliario será el resultado de aplicar a la base de retención el porcentaje del 15 por ciento.”
Casos B (persona física no residente en España), E (sociedad no residente en España, residente en un país con el que España tenga formado Convenio para evitar la doble imposición) y F (sociedad no residente en España, residente en un país con el que España no tenga formado Convenio para evitar la doble imposición):
En este otro caso, la cuestión que se plantea es si los intereses pagados por la entidad consultante a una persona no residente que actúe sin establecimiento permanente, sea persona física o jurídica, por un préstamo participativo, constituyen rendimientos sujetos a retención en todos los supuestos y el tipo de retención aplicable, en su caso.
Los intereses derivados de préstamos participativos tienen naturaleza de intereses para el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (TRLIRNR), aprobado por el Real Decreto legislativo 5/2004, de 5 de marzo, de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto Ley 7/1996 citado, puesto que encuadran en la definición contenida en el artículo 13.1.f).2º.
Estos intereses obtenidos por no residentes se consideran renta obtenida en territorio español, según el mismo artículo 13.1.f).2º del TRLIRNR, a cuyo tenor:
“1. Se consideran rentas obtenidas en territorio español las siguientes:
(…)
f) Los siguientes rendimientos de capital mobiliario:
(…)
2º. Los intereses y otros rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios satisfechos por personas o entidades residentes en territorio español, o por establecimientos permanentes situados en éste, o que retribuyan prestaciones de capital utilizadas en territorio español.
(…)”
El tipo de gravamen aplicable para quienes obtengan dichos rendimientos sin mediación de establecimiento permanente, será el 15% que fija el artículo 25.1.g).2º del TRLIRNR.
Sin embargo hay que tener en cuenta que:
- El artículo 14.1.c) del TRLIRNR declara exentos la obtención de intereses por parte de un residente en otro Estado miembro de la Unión Europea, siempre que sean rendimientos obtenidos sin mediación de establecimiento permanente y respondan al concepto de rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios a que se refiere el artículo 23.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por Real decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo.
No obstante, la exención anterior no será aplicable si los intereses son obtenidos a través de países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14.2 del TRLIRNR.
- Cuando en función de la residencia fiscal del perceptor de los rendimientos sea de aplicación un convenio para evitar la doble imposición, habrá que atender a la definición de intereses que disponga el respectivo convenio, así como que pueda disponer la no tributación en España, o bien fijar un límite de tributación inferior al dispuesto en el TRLIRNR.
En cuanto a la obligación de practicar retención, de acuerdo con el artículo 31 del TRLIRNR:
“1. Estarán obligados a practicar retención a cuenta respecto de las rentas sujetas a este impuesto que satisfagan o abonen:
a) Las entidades, incluidas las entidades en régimen de atribución, residentes en territorio español.”
(…)
2. Los sujetos obligados a retener deberán retener o ingresar a cuenta una cantidad equivalente a la que resulte de aplicar las disposiciones previstas en esta Ley para determinar la deuda tributaria correspondiente a los contribuyentes por este impuesto sin establecimiento permanente o las establecidas en un convenio para evitar la doble imposición que resulte aplicable, sin tener en consideración lo dispuesto en los artículos 24.2, 26 y 44.
(…)
4. No procederá practicar retención o ingreso a cuenta respecto de:
a) Las rentas que estén exentas en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 o en un convenio para evitar la doble imposición que resulte aplicable, sin perjuicio de la obligación de declarar prevista en el apartado 5 de este artículo.
(…)
c) Las rentas satisfechas o abonadas a contribuyentes por este impuesto sin establecimiento permanente, cuando se acredite el pago del impuesto o la procedencia de exención.
(…)"
En aquellos casos en que no proceda la práctica de retención, por estar exentos los intereses, el sujeto obligado a retener, en este caso la consultante, deberá presentar declaración negativa, de acuerdo a lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 31 del TRLIRNR.
En cuanto a la documentación necesaria, el apartado decimotercero de la Orden de 9 de diciembre de 1999, según la nueva redacción dada por la Orden EHA/63/2005, de 19 de enero, establece que:
“(…)
Dos. A estos efectos, cuando no se practique la retención por aplicación de las exenciones de la normativa interna española, por razón de la residencia del contribuyente, se justificará con un certificado de residencia, expedido por las autoridades fiscales del país de residencia.
Cuando no se practique retención por aplicación de las exenciones de un Convenio para evitar la doble imposición suscrito por España o se practique con los límites de imposición fijados en el mismo, se justificará con un certificado de residencia fiscal expedido por la autoridad fiscal correspondiente, en el que deberá constar expresamente que el contribuyente es residente en el sentido definido en el Convenio. (…)”
Por tanto, la entidad habrá de conservar a disposición de la Administración tributaria los certificados de residencia emitidos por las autoridades fiscales correspondientes, que justifiquen las retenciones efectuadas.
En cuanto a si los inversores personas físicas no residentes que actúan sin establecimiento permanente en España, pueden aplicarse las reducciones previstas para los rendimientos de capital mobiliario generados en un tiempo superior a dos años, al tratarse de rendimientos de capital mobiliario obtenidos en territorio español por personas físicas no residentes, en primer lugar habrá que ver si hay Convenio para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y el patrimonio suscrito entre España y el país de residencia del perceptor de los rendimientos y si éste permite gravar a España los intereses percibidos por el no residente. En caso de que el Convenio otorgue potestad a España para gravarlos, la persona física no residente tributará de acuerdo con lo dispuesto en el TRLIRNR.
En caso de no existir Convenio para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y el patrimonio, el TRLIRNR establece en el artículo 13.1.f) 2º que son rendimientos obtenidos en territorio español y por tanto están sujetos, los intereses y otros rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios, por lo que los rendimientos de capital mobiliario obtenidos en territorio español por una persona física no residente cuando no medie Convenio tributarán conforma al TRLIRNR.
El TRLIRNR, no contiene en su articulado ninguna disposición que permita reducir los rendimientos de capital mobiliario obtenidos por no residentes, estableciendo expresamente el artículo 24.1 del citado texto legal que en ningún caso serán aplicables las reducciones recogidas en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo (BOE de 10 de marzo)
Asimismo, los rendimientos de capital mobiliario obtenidos por personas (físicas o jurídicas) no residentes que actúan sin establecimiento permanente en territorio español, no tienen derecho a la deducción de ningún gasto en la determinación de la base imponible del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, que estará constituida exclusivamente por el importe íntegro de los rendimientos obtenidos. A estos efectos el artículo 24 del TRLIRNR dispone:
“1. Con carácter general, la base imponible correspondiente a los rendimientos que los contribuyentes por este impuesto obtengan sin mediación de establecimiento permanente estará constituida por su importe íntegro, determinado de acuerdo con las normas del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, sin que sean de aplicación los porcentajes multiplicadores del artículo 23.1 de dicho texto refundido, ni las reducciones”.
Casos C (que sea una sociedad residente en España que tribute por el régimen general) y D (que sea una sociedad residente en España que tribute por el régimen especial de sociedades patrimoniales):
El artículo 140 del TRLIS establece en su apartado 1 que “las entidades, incluidas las comunidades de bienes y las de propietarios, que satisfagan o abonen rentas sujetas a este impuesto, estarán obligadas a retener o a efectuar ingresos a cuenta, en concepto de pago a cuenta, la cantidad que resulte de aplicar los porcentajes de retención indicados en el apartado 6 de este artículo a la base de retención determinada reglamentariamente, y a ingresar su importe en el Tesoro en los casos y formas que se establezcan”, señalando en su apartado 4 que “reglamentariamente se establecerán los supuestos en los que no existirá retención”.
Por su parte, el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (RIS), aprobado por el Real Decreto1777/2004, de 30 de julio, dispone en el apartado 1 de su artículo 58 que:
“1. Deberá practicarse retención, en concepto de pago a cuenta del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al perceptor, respecto de:
a) Las rentas derivadas de la participación en fondos propios de cualquier tipo de entidad, de la cesión a terceros de capitales propios y las restantes rentas comprendidas en el artículo 23 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo.
(…)”
Asimismo, en su artículo 59, el RIS contempla las excepciones a la obligación de retener y de ingresar a cuenta, sin que ninguna de las mismas resulte de aplicación al caso planteado en el escrito de consulta.
En consecuencia, la entidad consultante tendrá la obligación de retener por los intereses que satisfaga al prestamista, sociedad residente en España que tribute por el régimen ordinario o normal del Impuesto sobre Sociedades, o por el régimen especial de las sociedades patrimoniales.
El porcentaje de retención se establece en el apartado 6 del artículo 140 del TRLIS y en el artículo 64 del RIS, siendo en este caso del 15%.
3º. La tercera cuestión planteada se refiere a si para que se produzca el fenómeno de la subcapitalización en este supuesto de captación de fondos por medio de préstamos participativos deben darse al mismo tiempo los dos requisitos previstos en el TRLIS de que el acreedor sea una persona o entidad no residente en territorio español y que ambas entidades, deudora y acreedora, estén vinculadas de acuerdo con lo establecido en el TRLIS.
Por otra parte, el artículo 20 del TRLIS establece que:
“1. Cuando el endeudamiento neto remunerado, directo o indirecto, de una entidad, excluidas las entidades financieras, con otra u otras personas o entidades no residentes en territorio español con las que esté vinculada, exceda del resultado de aplicar el coeficiente 3 a la cifra del capital fiscal, los intereses devengados que correspondan al exceso tendrán la consideración de dividendos.
2. Para la aplicación de lo establecido en el apartado anterior, tanto el endeudamiento neto renumerado como el capital fiscal se reducirán a su estado medio a lo largo del período impositivo.
Se entenderá por capital fiscal el importe de los fondos propios de la entidad, no incluyéndose el resultado del ejercicio.
(…)”
De los dos preceptos anteriores se deriva que la determinación, en el ámbito fiscal, de lo que se entiende por “capital fiscal” o “fondos propios” y “endeudamiento neto remunerado” ha de basarse en la definición que la normativa mercantil y contable realice de dichos términos.
Respecto de los préstamos participativos, como ya se ha señalado, el artículo 20.uno.d) del Real Decreto-Ley 7/1996 establece que:
“d) Los préstamos participativos se considerarán patrimonio contable a los efectos de reducción del capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil.”
Los préstamos participativos constituyen a efectos de la legislación mercantil una fuente de financiación ajena para la empresa, y forman parte del patrimonio contable a efectos del cumplimiento de las exigencia para reducir el capital social o para proceder a la liquidación de la sociedad. Sin embargo, en todo caso, en la cuantificación de dicho patrimonio contable, los préstamos participativos constituyen un término distinto e independiente de los fondos propios.
A mayor abundamiento, la Resolución de 20 de diciembre de 1996, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se fijan criterios generales para determinar el concepto de patrimonio contable a efectos de los supuestos de reducción de capital y disolución de sociedades regulados en la legislación mercantil, establece en su exposición de motivos que:
“El concepto contable de “fondos propios”, contenido en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, es uno de los que forman parte del patrimonio contable; su contenido ha sido precisado por el Plan General de Contabilidad, incluyendo con signo positivo: el capital suscrito, la prima de emisión, reservas por revalorización, otras reservas, los remanentes de ejercicios anteriores, las aportaciones de socios para compensación de pérdidas y el beneficio del ejercicio; y con signo negativo: los resultados negativos de ejercicios anteriores, las pérdidas del ejercicio, los dividendos a cuenta entregados y las acciones o participaciones propias adquiridas en ejecución de un acuerdo de reducción de capital.
Sin embargo, el concepto de “patrimonio contable” requiere algunas precisiones adicionales, puesto que, además de los fondos propios, existen otras partidas del balance que pueden afectar a la cuantificación del mismo.”
Y en concreto, la Resolución define el concepto de patrimonio contable en los siguientes términos:
“Norma primera.
Los términos “patrimonio”, “haber” y “patrimonio contable”, a efectos de la regulación de los supuestos de reducción de capital y de disolución, recogidos en los artículos 163 y 260 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 79 y 104 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, se determinarán a partir de los modelos de balance contenidos en la cuarta parte del Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre.
Norma segunda.
La determinación de los parámetros anteriores se realizará de acuerdo con lo siguiente:
a) Con signo positivo se recogerán los siguientes conceptos definidos conforme a los modelos de balance del Plan General de Contabilidad:
Los “fondos propios” recogidos en la agrupación A) del pasivo del balance.
(…)
Los préstamos participativos regulados en el artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, recogidos en las agrupaciones D) ”Acreedores a largo plazo”, y E) “Acreedores a corto plazo”, del pasivo del balance.
(…)”
Derivado de todo lo expuesto cabe concluir que, a efectos de la legislación mercantil, los préstamos participativos tienen la consideración de recursos ajenos con carácter general, y por tanto, en relación con la aplicación del artículo 20 del TRLIS, deben ser tenidos en consideración exclusivamente a la hora de determinar la cifra de endeudamiento medio remunerado con personas o entidades no residentes vinculadas, no para el cálculo del capital fiscal.
Sin embargo, la Ley 62/2003, de 30 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social prevé la no aplicación de las normas reguladoras de la subcapitalización cuando se trate de una entidad vinculada no residente en territorio español que sea residente en otro Estado miembro de la Unión Europea, salvo que residan en un territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
RD-Ley 7/1996 art. 20