La operación constituirá fusión fiscal conforme al artículo 83.1 del TRLIS siempre que: (i) se ejecute mercantilmente conforme a la LSA/LSRL; (ii) transmita en bloque el patrimonio social por disolución sin liquidación; (iii) atribuya a los socios valores del capital de la adquirente con compensación dineraria máxima del 10%; y (iv) obedezca a motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización) excluida la mera ventaja fiscal. Cumplidos estos requisitos, será aplicable el régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Hechos
La consultante A es una sociedad sujeta al régimen general del Impuesto.
La sociedad B es una sociedad sujeta igualmente al régimen general del Impuesto. Esta sociedad ejerce como actividad principal la promoción inmobiliaria. Esta circunstancia comporta que para poder llevar a cabo los diferentes proyectos de inversión propios del ejercicio de la actividad, se mantengan operaciones de financiación bancaria que requieren una estructura de fondos propios de una envergadura superior a la disponible para esta empresa. Por ello es habitual que el socio principal deba acreditar, ante las diferentes entidades financieras, la existencia de fondos propios suficientes correspondientes a otras sociedades con vínculo accionarial con la absorbente.
La totalidad de las acciones o participaciones en ambas sociedades son de titularidad de una misma unidad familiar, siendo el accionista o socio mayoritario, una misma persona física.
Para poder atender las necesidades de financiación argumentadas anteriormente, la sociedad absorbente requiere de unos fondos propios de mayor cuantía que resulten suficientes para atender las garantías exigidas por las diferentes entidades de crédito. Asimismo, el socio mayoritario de las dos sociedades considera necesaria la simplificación de la estructura administrativa de estas sociedades, evitando la duplicidad de órganos de administración y conseguir un ahorro de costes derivado de la unificación de ambas estructuras y de las respectivas obligaciones mercantiles y fiscales.
Por todo ello, al objeto de dotar a la sociedad absorbente de mayores fondos propios que le permitan una gestión independiente de sus necesidades de financiación y una racionalización de las estructuras empresariales, así como minimizar costes, la consultante se plantea transmitir en bloque su patrimonio empresarial a la absorbente, mediante la fusión por absorción de ambas sociedades, atribuyendo a los socios de la absorbida valores representativos del capital social de la absobente.
Cuestión planteada
¿Tiene la consideración de fusión, en los términos previstos en el artículo 83.1 del TRLIS, la operación descrita y le sería aplicable el Régimen especial, de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores?
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
A estos efectos, el artículo 83.1 a) del TRLIS establece:
“1.Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
Por su parte, el artículo 233 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión. Del mismo modo, el artículo 94 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en relación con el régimen de fusión, remite a la sección 2ª del capítulo VIII de la Ley de Sociedades Anónimas.
Por tanto, si el supuesto de hecho a que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y cumple lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
En segundo término, en relación admisibilidad, a efectos fiscales, de los motivos de la operación, el artículo 96.2 del TRLIS establece:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activo, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta, se señala que esta operación de fusión pretende atender a las necesidades de financiación de la sociedad absorbente que ésta requiere con el objeto de hacer frente a las exigencias en garantías de las distintas entidades de crédito. Asimismo, se consigue una mayor simplificación de la estructura administrativa, evitando la duplicidad de los órganos de administración y un ahorro de costes derivado de la unificación de las estructuras y de las respectivas obligaciones mercantiles y fiscales.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 Capítulo VIII del Título VII-