La operación de fusión se acoge al régimen especial del capítulo VII del título VII de la LIS cuando concurren los elementos típicos del artículo 76.1 (transmisión en bloque del patrimonio, disolución sin liquidación, atribución de valores al accionista con compensación máxima del 10%), siendo extensible a entidades sin forma de sociedad mercantil que produzcan resultados equivalentes (art. 76.6). Para instituciones de inversión colectiva, la calificación tributaria como fusión se subordina al cumplimiento previo de los requisitos procedimentales y sustantivos de la Ley 35/2003 y su Reglamento (identidad de clase, salvo excepciones reglamentarias en fusiones de distinta naturaleza con arreglo a procedimiento híbrido art. 26.5 LLIC).
Hechos
La entidad A es una sociedad de inversión de capital variable (SICAV en lo sucesivo), de acuerdo lo dispuesto en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (en adelante "LIIC") y debidamente autorizada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores ("CNMV" en lo sucesivo). Se encuentra gestionada por una sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva, que también se encuentra autorizada por la CNMV.
Se plantea llevar a cabo una fusión por la que un compartimento de un fondo de inversión, gestionado por una nueva sociedad gestora, absorbería a la SICAV consultante, atribuyendo a los accionistas de esta participaciones del fondo absorbente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la LIIC y el artículo 36 y siguientes del Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio. Los accionistas de la entidad absorbida son personas físicas o jurídicas residentes en España. La SICAV consultante se encuentra controlada por un grupo familiar. Los inversores y resto de los socios no ostentan, previamente a la fusión, participación alguna ni control sobre la entidad gestora del fondo con el que se pretende la fusión.
Mediante la operación de fusión planteada se persigue beneficiarse de la política de inversión del compartimento del fondo, que resulta más atractiva para los socios de la SICAV; acceder a productos y mercados más atractivos a nivel internacional y a productos financieros que requieren un determinado volumen de inversión, debido al mayor volumen del patrimonio del fondo; reducir los costes de intermediación y transacción, y los trámites de administración del vehículo; reducir los costes aplicados en las operaciones bursátiles, determinados costes registrales, de auditoría y societarios, costes de admisión y cotización de sus valores en Bolsa, así como los costes de compensación y liquidación de valores; dotar al vehículo de una mayor liquidez que la SICAV; buscar una forma de gestión que excluya el sistema de gobierno que hasta ahora se venido utilizando, y permita delegar de forma indubitada en la sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva toda la responsabilidad de la gestión que permita garantizar la estabilidad, publicidad y la calidad de la gestión realizada; y, por último, aprovechar las mayores garantías normativas del fondo de inversión, ya que mejora la protección de los intereses de los inversores con independencia del volumen de inversión.
Cuestión planteada
Si la operación de fusión descrita puede acogerse al régimen fiscal especial previsto en el capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS) regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores.
Al respecto, el artículo 76.1 establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…)”
Igualmente el artículo 76.6 de la LIS establece que “El régimen tributario previsto en este capítulo será igualmente aplicable a las operaciones en las que intervengan contribuyentes de este Impuesto que no tengan la forma jurídica de sociedad mercantil, siempre que produzcan resultados equivalentes a los derivados de las operaciones mencionadas en los apartados anteriores.”
A este respecto, en cuanto al régimen jurídico de la fusión, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, que, de acuerdo con la redacción dada por la Ley 31/2011, de 4 de octubre, establece que:
“1. Las operaciones de fusión se someterán al procedimiento de autorización previsto en esta Ley y en su normativa de desarrollo.
2. Las IIC únicamente podrán fusionarse cuando pertenezcan a la misma clase.
La fusión podrá ser tanto por absorción como por creación de una nueva institución en los términos y con las excepciones que se determinen reglamentariamente.
(…)
5. En el caso de fusión entre IIC de distinta naturaleza jurídica, el procedimiento será conforme a lo dispuesto en esta Ley y su normativa de desarrollo en cuanto al fondo o compartimento o fondos o compartimentos que se fusiones y a lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, en relación a la sociedad o sociedades que se fusionen, con las salvedades que se establezcan en esta Ley y en su normativa de desarrollo.”
Por su parte, el artículo 36 del Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio (BOE de 20 de julio), por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, establece que:
“1. Se considerará fusión a toda operación por la que:
a) Una o varias IIC o compartimentos de inversión de IIC, IIC fusionadas en adelante, transfieran a otra IIC ya existente o a un compartimento de la misma, IIC beneficiaria en adelante, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de su patrimonio, activo y pasivo, mediante la atribución a sus partícipes o accionistas de participaciones o acciones de la IIC beneficiaria y, en su caso, de una compensación en efectivo que no supere el 10 por ciento del valor liquidativo de sus participaciones o acciones en la IIC fusionada.
b) Dos o varias IIC o compartimentos de inversión de IIC, las IIC fusionadas, transfieran a una IIC constituida por ellas o a un compartimento de inversión de la misma, la IIC beneficiaria, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de su patrimonio, activo y pasivo, mediante la atribución a sus partícipes o accionistas de participaciones o acciones de la IIC beneficiaria y, en su caso, de una compensación en efectivo que no supere el 10% del valor liquidativo de dichas participaciones o acciones.
c) Una o varias IIC o compartimentos de inversión de IIC, las IIC fusionadas, que seguirán existiendo hasta que se extinga el pasivo, transfieran sus activos netos a otro compartimento de inversión de la misma IIC, a una IIC de la que forman parte, a otra IIC ya existente o a un compartimento de inversión del mismo, la IIC beneficiaria.
2. La normativa prevista en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre y este reglamento se aplicará a las fusiones de IIC autorizadas en España y las fusiones en las que al menos intervenga una IIC autorizada en España y otra u otras autorizadas en otros Estados Miembros de la Unión Europea conforme a la Directiva 2009/65/CE, de 13 de julio.”.
En el presente caso, se pretende efectuar la cesión en bloque del patrimonio de una SICAV, en el momento de su disolución sin liquidación, en favor de un compartimento de un fondo de inversión. Los accionistas de la sociedad fusionada se convertirán en partícipes del compartimento del fondo de inversión recibiendo participaciones representativas del mismo.
Por tanto, si el supuesto de hecho a que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil, al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, y conforme a lo establecido en la LIIC y en su Reglamento de desarrollo, en relación con las entidades que intervienen en la fusión, y se cumple lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VII del título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según los cuales:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
Mediante la operación de fusión planteada se persigue beneficiarse de la política de inversión del compartimento del fondo, que resulta más atractiva para los socios de la SICAV; acceder a productos y mercados más atractivos a nivel internacional y a productos financieros que requieren un determinado volumen de inversión, debido al mayor volumen del patrimonio del fondo; reducir los costes de intermediación y transacción, y los trámites de administración del vehículo; reducir los costes aplicados en las operaciones bursátiles, determinados costes registrales, de auditoría y societarios, costes de admisión y cotización de sus valores en Bolsa, así como los costes de compensación y liquidación de valores; dotar al vehículo de una mayor liquidez que la SICAV; buscar una forma de gestión que excluya el sistema de gobierno que hasta ahora se venido utilizando, y permita delegar de forma indubitada en la sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva toda la responsabilidad de la gestión que permita garantizar la estabilidad, publicidad y la calidad de la gestión realizada; y, por último, aprovechar las mayores garantías normativas del fondo de inversión, ya que mejora la protección de los intereses de los inversores con independencia del volumen de inversión. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 89.2 de la LIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76-1-a) y 89-2