La adquisición de participaciones sociales en liquidación societaria por el socio único está sujeta a ITP/AJD en modalidad de transmisiones onerosas, no exenta conforme al artículo 108.2.a LMV. La exención prevista en el art. 45.I.B.9 TRLITPAJD aplica únicamente cuando concurren los requisitos del art. 108.2.a (presencia de inmuebles > 50% en el activo), y aunque el adquirente ostentara control indirecto previo, la transmisión formal de participaciones constituye hecho imponible gravable sin que el control anterior determine exención.
Hechos
El consultante es una persona física residente en España que ostenta el 100% del capital social de una sociedad residente en Gibraltar, G, cuyo único activo lo constituye el 100% de las participaciones sociales de una sociedad de responsabilidad limitada residente en España, E, cuyo activo está compuesto prácticamente en su totalidad por inmuebles situados en España, cuyo valor representa mas del 50% del activo total de la sociedad.
El consultante se plantea disolver y liquidar la sociedad G adjudicándose, en su condición de socio único, el 100% de las participaciones sociales de E.
Cuestión planteada
Tributación de la operación de liquidación de la sociedad G con adjudicación del 100% de las participaciones sociales de E al consultante persona física y socio único de G, en relación al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y el artículo 108 de la Ley de Mercado de valores, en cuanto a si dicha adquisición de valores por el consultante estaría exenta del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas dado que la persona física adquirente ya tenía el control indirecto de los valores con anterioridad a su adjudicación según la interpretación del último párrafo del art. 108.2.a de la Ley del Mercado de valores.
Contestación
En relación con la cuestión planteada en el escrito de consulta, es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 17.2 y 45.I.B.9 del texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993) –en adelante ITP y AJD-, así como el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que determinan lo siguiente:
Artículo 17
“ (…)
2. Las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, que queden exentas de tributar como tales, bien en el Impuesto sobre el Valor Añadido o bien en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, así como su adquisición en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones, tributarán por la citada modalidad, como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los casos y con las condiciones que establece el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores”.
Artículo 45
“Los beneficios fiscales aplicables en cada caso a las tres modalidades de gravamen a que se refiere el artículo 1 de la presente Ley serán los siguientes:
(…)
I. B. Estarán exentas:
(…)
9ª. Las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores”.
Artículo 108 de la Ley 24/1988
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 % por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 % por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas. A los efectos del cómputo del 50 % del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1. A los efectos de este precepto, no se considerarán bienes inmuebles las concesiones administrativas y los elementos patrimoniales afectos a las mismas regulados en el Reglamento (CE) Nº 254/2009 de la Comisión de 25 de marzo 2009, que modifica el Reglamento (CE) Nº 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) Nº 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la Interpretación Nº 12 del Comité de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera (CINIIF).
2. Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
3. No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
4. El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.
5. El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 %. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades. En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a. En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
3. En las transmisiones o adquisiciones de valores a las que se refiere el apartado 2 anterior se aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, sobre el valor real de los referidos bienes calculado de acuerdo con las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. A tal fin se tomará como base imponible:
a) En los supuestos a los que se refiere la letra a del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de esta norma, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.
Cuando los valores transmitidos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de entidades en cuyo activo se incluya una participación tal que permita ejercer el control en otras entidades, para determinar la base imponible sólo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 % por inmuebles.
b) En los supuestos a que se refiere la letra b del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.
4. Las excepciones reguladas en el apartado 2 de este artículo no serán aplicables a las transmisiones de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, siempre que la transmisión se produzca con posterioridad al plazo de un año desde la admisión a negociación de dichos valores. A estos efectos, para el cómputo del plazo de un año no se tendrán en cuenta aquellos períodos en los que se haya suspendido la negociación de los valores.
No obstante, cuando la transmisión de valores se realice en el ámbito de ofertas públicas de venta o de ofertas públicas de adquisición, no será necesario el cumplimiento del plazo previsto en el párrafo anterior”.
En el caso planteado, podría parecer, en principio, que la adquisición del control de la entidad de la que se adquieren las acciones, mediante su adjudicación en la disolución de la sociedad, debería tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, al cumplirse los requisitos exigidos por el apartado 2.a) ya que
- A consecuencia de la adjudicación se obtiene una posición tal que permite ejercer el control sobre la entidad
- Se trata de una sociedad cuyo activo está integrado en más del 50 % por inmuebles situados en territorio español.
No obstante, para analizar la tributación de dicha operación en el ITP y AJD debe ponerse en relación lo dispuesto en dicho precepto con las normas sobre incompatibilidad previstas en el texto refundido de la Ley del impuesto.
En concreto, deben ponerse en relación con el mandato contenido en el artículo 1.2 del TR de la Ley del ITP y AJD, que establece una incompatibilidad absoluta entre las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias en los siguientes términos: “En ningún caso, un mismo acto podrá ser liquidado por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas y por el de operaciones societarias”.
A este respecto, cabe advertir que si bien el TR del ITP y AJD establece una absoluta incompatibilidad entre transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias, no especifica qué modalidad prevalece. No obstante, esta aparente laguna ha sido resuelta por este Centro Directivo en numerosas contestaciones a consultas a favor de la modalidad de operaciones societarias, por aplicación del “principio de especialidad”, es decir, el principio general del derecho de prevalencia de la Ley especial –operaciones societarias– sobre la Ley general –transmisiones patrimoniales onerosas– (“Ley especial prevalece sobre Ley general"), que tiene su origen en el aforismo del Derecho Romano “Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali” (la ley general posterior no deroga la especial anterior).
Por otro lado, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores que cumplan los requisitos y circunstancias descritos en el artículo 108.2.a) tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD como transmisiones onerosas de bienes inmuebles cuando se trate de alguna de las dos operaciones siguientes:
· Transmisiones de valores realizadas en el mercado secundario.
· Adquisiciones de valores realizadas en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma.
La interpretación conjunta que de los artículos 1.2 del TR del ITP y AJD y 108 de la LMV hace esta Dirección General de Tributos, es la siguiente:
Regla general: Las transmisiones de valores –que en general están exentas del IVA y del ITP y AJD– tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas
· Cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a esta modalidad del ITP y AJD por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 7 del Texto Refundido
· Pero no cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a la modalidad de operaciones societarias por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 19 y concordantes, entre ellos, el artículo 21 del referido Texto Refundido.
Ahora bien, siendo ésta la regla general, debe ceder ante la que ahora se indica, por expresa disposición del artículo 108.2.a):
Regla especial: En caso de que se produzca una adquisición de valores en el mercado primario como consecuencia del ejercicio de derechos de suscripción preferente, de la conversión de obligaciones en acciones o de cualquier otra forma, que supongan el cumplimiento de los requisitos del artículo 108.2.a), además de la tributación que corresponda por la operación societaria (OS) que se realice, se producirá la sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas como transmisión onerosa de bienes inmuebles.
En el caso planteado caso, la adquisición del control de la entidad de la que se adquieren las acciones se realizará mediante la adjudicación en la disolución de la sociedad, lo cual constituye hecho imponible de la modalidad de operaciones societarias conforme al artículo 19.1º del texto refundido del ITP y AJD, y constituye una adquisición de valores en el mercado secundario y no en el primario, por lo que no concurren los requisitos exigidos por el artículo 108.2.a) de la Ley 24/1988.
CONCLUSIÓN:
La obtención del control de una sociedad en cuyo activo se incluyen valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo está integrado en mas del 50 % por inmuebles, mediante la adquisición de valores en el mercado secundario no está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD, por no concurrir los requisitos exigidos por el artículo 108.2.a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para el devengo del gravamen.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 24/1988, Art. 108
TRLITPAJD RDLeg 1/1993 art. 17-2 y 45-I-B-9ª