Las operaciones 1 y 3.1 califican como canje de valores conforme al artículo 83.5 TRLIS y reúnen los requisitos del artículo 87.1 TRLIS, por lo que acceden al régimen especial fusiones y escisiones. Las operaciones 3.2 y 3.3 de aportación no dineraria especial cumplen igualmente los requisitos del artículo 88 TRLIS para acogerse al régimen. La operación 2 de aportación de rama de actividad se acomoda al artículo 89 TRLIS. Los motivos económicos de la reestructuración empresarial resultan válidos conforme al artículo 96.2 TRLIS al concurrir circunstancias que justifican la operación más allá de meras consideraciones fiscales.
Hechos
Los consultantes son una persona física y una sociedad C, participada al 100% por dicha persona.
La sociedad C es propietaria de participaciones en las siguientes entidades:
- El 31,27% de la sociedad EBN.
- El 25% de la sociedad CR.
- El 18,71% de la sociedad AI.
- El 18% de la sociedad IDU.
- El 11,48% de la sociedad EM, que se dedica a la reproducción, distribución y comercialización de libros y otros soportes.
Además de gestionar su participación en estas entidades, la sociedad C ejerce la actividad económica de arrendamiento de inmuebles, siendo titular de tres inmuebles afectos a la citada actividad.
Por su parte, la persona física consultante es propietario, además, de participaciones en las siguientes entidades:
- El 14,24% de la sociedad BFO, empresa familiar, que tiene como actividades principales el arrendamiento de inmuebles contando para ello con los medios materiales y humanos necesarios para el desarrollo de la actividad, así como la titularidad del 100% de una sociedad ICB, que es titular de un edificio declarado Monumento Histórico Artístico de interés nacional, teniendo como principal actividad su arrendamiento.
- El 5% de la sociedad CB, que tiene como actividad principal la organización, asesoramiento y gestión de actos sociales, la organización de servicios culturales y la explotación de la marca comercial asociada al inmueble antes citado, contando con los medios materiales y humanos necesarios para el desarrollo de estas actividades. La sociedad BFO es titular del 75% de sus participaciones, correspondiendo el 25% restante a los mismos familiares que son socios de BFO, incluyendo al consultante persona física.
- El 5% de la sociedad CN, experta en las necesidades estratégicas de conceptualización, desarrollo, implementación y lanzamiento de nuevas oportunidades de negocio para las empresas.
- El 8,60% de la sociedad P, sociedad inactiva y con pérdidas.
- El 5% de la sociedad de capital riesgo española NTI, que realiza inversiones superiores al 5% en el capital social y derechos de voto en compañías del sector de tecnología, medios de comunicación y telecomunicaciones, que realizan de manera efectiva una actividad económica.
- El 6,56% de la sociedad de capital riesgo luxemburguesa CV, que invierte más del 5% en el capital social y derechos de voto de compañías que realizan de manera efectiva actividades económicas en el sector industrial en China.
- El 5% de la sociedad de capital riesgo TIE, que invierte más del 5% en el capital social y derechos de voto de empresas que realizan de manera efectiva una actividad económica perteneciente al sector de la generación eólica en Polonia.
Actualmente se encuentra en proceso de constitución una sociedad de entidades capital riesgo de la Ley 25/2005, que se denominará NCR. La persona física consultante aportará a esta sociedad sus participaciones en las sociedades de capital riesgo en las que participa, y también su participación en la sociedad CN, y será titular del 100% de dicha sociedad NCR, que se dedicará a la gestión y administración de las participaciones de las que será titular.
Las operaciones que se pretenden realizar son las siguientes, indicándose que todas las sociedades intervinientes en esta reestructuración son residentes en territorio español y no tienen la consideración de sociedades de cartera o de mera tenencia de bienes:
1. Canje de valores entre la sociedad BFO y la sociedad CB:
La persona física consultante y el resto de sus familiares que son socios de la sociedad CB realizarán una operación de canje de valores por la que aportarán, cada uno de ellos, el 5% de esta sociedad a la sociedad BFO, recibiendo a cambio participaciones de BFO.
El objetivo de esta operación es concentrar la gestión de las actividades relacionadas con el monumento histórico-artístico antes citado, centralizando la toma de decisiones en una sola entidad a fin de conseguir una gestión más adecuada y eficaz a través de una adecuada y unitaria explotación del mismo, logrando una mayor protección del inmueble.
2. Aportación no dineraria de rama de actividad por la sociedad C consultante a la sociedad NA:
La sociedad C consultante pretende separar la actividad de arrendamiento mediante la aportación a una entidad de nueva constitución NA de las tres fincas afectas a esta actividad, junto con todos los medios materiales necesarios para su desarrollo, incluido una persona empleada, obteniendo a cambio el 100% de la nueva sociedad.
Con esta operación se pretende racionalizar y reestructurar las actividades del grupo, ya que al transmitir la actividad de arrendamiento, se logrará una diversificación de riesgos y una especialización de las entidades, con la optimización de los recursos y el ahorro de tiempo.
3. Canje de valores y aportaciones no dinerarias especiales:
La persona física consultante aportará todas las participaciones superiores al 5% del capital y el 100% de la sociedad de entidades de capital riesgo a constituir a la sociedad C consultante, mediante una operación de aportación no dineraria especial y una operación de canje de valores. Así:
3.1. La sociedad C consultante ampliará su capital para que la persona física consultante aporte el 100% de NCR que actualmente está en proceso de constitución, recibiendo a cambio las nuevas participaciones de C.
3.2. La sociedad C consultante aportará el 11,48% de la sociedad EM a NCR. Ésta, aumentará su capital con nuevas acciones que serán atribuidas a C, que continuará ostentando el 100% de NCR.
3.3. La sociedad C consultante ampliará su capital con nuevas participaciones que se asumirán por la persona física consultante con la aportación de participaciones en BFO, de la que ostenta más del 5%. La persona física aportante ostenta una participación superior al 5% de los fondos propios de la entidad receptora antes y después de la operación. Las participaciones aportadas se habrán poseído por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
Las operaciones proyectadas se abordan con la finalidad de concentrar la cartera de valores en una única sociedad en la que se centralizarán la planificación y la toma de decisiones relativas a la gestión del grupo de sociedades que encabeza, permitiendo una especialización de las entidades y mejora de los recursos disponibles por éstas.
Finalmente, el destino de la sociedad P será su venta a la sociedad BFO o su disolución y liquidación, por lo que no tiene sentido su aportación a la sociedad holding.
Cuestión planteada
Si pueden acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades la operación de canje de valores descrita en el número 1 anterior; la operación de aportación no dineraria de rama de actividad descrita en el número 2; la operación de canje de valores descrita en el número 3.1; la operación de aportación no dineraria especial descrita en el número 3.2.; y la operación de aportación no dineraria especial descrita en el número 3.3. Y si se considera que los motivos económicos de la reestructuración empresarial descrita son válidos a los efectos del artículo 96.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En primer lugar, al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación descrita en el número 1 anterior, de aportación de las participaciones que la persona física consultante y el resto de sus familiares poseen en la sociedad CB a la sociedad BFO; así como la operación descrita en el número 3.1, de aportación de las participaciones que la persona física consultante tendrá en la sociedad NCR a la sociedad C, tienen la consideración de canje de valores y estarán comprendidas entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que, en la primera de ellas la entidad beneficiaria del canje de valores, que ya disponía de la mayoría de los derechos de voto en la sociedad CB, adquiere una mayor participación en ella, y en la segunda de ellas, la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otra que le permiten obtener la mayoría de los derechos de votos de la misma y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En segundo lugar, en relación a la operación descrita en el número 2 anterior, por la que la sociedad C consultante aportará a una entidad de nueva constitución los tres inmuebles afectos a su actividad de arrendamiento de inmuebles junto con todos los medios materiales necesarios para su desarrollo, incluido una persona empleada, cabe señalar que artículo 83.3 del TRLIS considera como aportación no dineraria de rama de actividad “la operación por la cual una entidad aporta, sin ser disuelta, a otra entidad de nueva creación o ya existente la totalidad o una o más ramas de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de la entidad adquirente”.
A tal efecto, el artículo 83.4 del TRLIS establece que:
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. (…)”
Así pues, sólo aquellas operaciones de aportación no dineraria de ramas de actividad en las que el patrimonio aportado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente podrán disfrutar del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en los conceptos de “rama de actividad” y de “unidad económica”, de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
En consecuencia, en la medida en que el patrimonio transmitido determine la existencia de una explotación económica en sede de la sociedad transmitente, que se segrega y transmite en su conjunto a la entidad adquirente, de tal manera que ésta podrá seguir realizando la misma actividad en condiciones análogas, la operación a que se refiere la consulta podría cumplir los requisitos formales del artículo 83.3 del TRLIS para acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del mismo texto legal. No obstante, estas circunstancias son cuestiones de hecho, por lo que deberán probarse por la consultante de acuerdo con lo establecido en los artículos 105 y 106 de la Ley 53/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
En tercer lugar, en relación a las operaciones descritas en el número 3.2 anterior, por la que la sociedad C consultante aportará el 11,48% de la sociedad EM a NCR, y en el número 3.3 anterior, por la que la persona física consultante aportará su participación en BFO, superior al 5%, a la sociedad C consultante, cabe señalar que el artículo 94.1 del TRLIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1.º Que la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2.º Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) (…)”
En los supuestos del artículo 94 del TRLIS, la aplicación del régimen especial exige que, una vez realizada la aportación, la entidad aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5%, siempre que ésta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
En este sentido, de la literalidad del precepto se desprende que el supuesto de hecho delimitado para la aplicación del régimen fiscal especial no se circunscribe al caso en que el porcentaje del 5% no se tenga con anterioridad y se alcance como consecuencia de la aportación. Por el contrario, también cabe en el ámbito de dicho supuesto aquel caso en que antes y después de la aportación se participa en al menos un 5% de los fondos propios de la entidad que recibe la aportación.
En el caso planteado en el escrito de consulta de aportación por parte de la sociedad C consultante del 11,48% de la sociedad EM a NCR, parecen cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 94 del TRLIS, para poder acogerse al régimen especial establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En este caso, en la transmisión posterior que realice NCR de la participación tenida en EM, deberá tenerse en consideración lo establecido en el artículo 84.1 del TRLIS.
Por su parte, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5% de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 o, teniendo este objeto, no se cumpla que más del 50% del activo pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
La aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5%, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
De los datos aportados, en la operación por la que la persona física consultante aportará su participación en BFO, superior al 5%, a la sociedad C consultante parecen cumplirse los requisitos señalados, en el supuesto en que la sociedad cuyas participaciones se aportan responda a los requisitos citados, por lo que la operación descrita tendrá cabida en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por otra parte, la aplicación del régimen fiscal especial requiere analizar lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de canje de valores descrita en el número 1 anterior tiene como objetivo concentrar la gestión de las actividades relacionadas con el monumento histórico-artístico, centralizando la toma de decisiones en una sola entidad a fin de conseguir una gestión más adecuada y eficaz a través de una adecuada y unitaria explotación del mismo, logrando una mayor protección del inmueble. Por su parte, la operación de aportación no dineraria de rama de actividad descrita en el número 2 anterior pretende racionalizar y reestructurar las actividades del grupo, ya que al transmitir la actividad de arrendamiento, se logrará una diversificación de riesgos y una especialización de las entidades, con la optimización de los recursos y el ahorro de tiempo. Por último, las operaciones de canje de valores y aportaciones no dinerarias especiales descritas en el número 3 anterior se abordan con la finalidad de concentrar la cartera de valores en una única sociedad en la que se centralizarán la planificación y la toma de decisiones relativas a la gestión del grupo de sociedades que encabeza, permitiendo una especialización de las entidades y mejora de los recursos disponibles por éstas. Los motivos alegados se pueden considerar económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
No obstante, en la operación por la que la sociedad C consultante aporta el 11,48% de la sociedad EM a NCR, dado el régimen fiscal especial de esta última entidad, la existencia de motivos económicos válidos diferentes a los meramente fiscales dependerá de la actividad que desarrolle NCR respecto de la participación en EM adquirida en la aportación por cuanto, entre otros casos, si dicha actividad consiste en una mera tenencia pasiva de esa participación, esta operación se entenderá realizada por motivos meramente fiscales que impedirían la aplicación de este régimen especial.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por los consultantes, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 87, 94 y 96