Las operaciones de canje de valores que permitan obtener mayoría de derechos de voto se acogen al régimen especial del capítulo VIII del TRLIS (art. 83.5), siempre que concurran los requisitos del art. 87: residencia de los socios en UE/España o, en terceros países, que los valores recibidos sean de entidad residente en España, y que la entidad adquirente sea residente en España o esté comprendida en el ámbito de la Directiva 90/434/CEE. Para participaciones que no otorguen mayoría de derechos de voto, la aplicación del régimen especial dependerá de que se cumplan los requisitos de aportación no dineraria del art. 94 TRLIS, a opción del contribuyente.
Hechos
DESCRIPCION: Un grupo familiar posee participaciones en las siguientes entidades:
- El 100% de la entidad A, cuya actividad consiste en la tenencia, disfrute y explotación de bienes inmuebles y la participación en otras sociedades de análogo carácter, que son las siguientes:
" El 60,8% de la entidad M
" El 40% de la entidad N
" El 20% de la entidad P
" El 99,67% de la entidad Q
" El 78,69% de la entidad R
" El 44% de la entidad S
" El 20% de la entidad T
- El 100% de la entidad B, cuya actividad consiste en la tenencia, disfrute y explotación de bienes inmuebles y la participación en otras sociedades de análogo carácter que son las siguientes:
" El 67% de la entidad U
" El 18,63% de la entidad N
" El 13,29% de la entidad V
" El 20% de la entidad W
- El 100% de la entidad C, cuya actividad es la gestión y asesoramiento contable, laboral, jurídico y fiscal, así como la mecanización y servicios administrativos a todo tipo de personas físicas y jurídicas, entre cuyo activo figuran participaciones en el capital de las siguientes entidades:
" El 56% de la entidad S
" El 50% de la entidad Y
- El 100% de la entidad D, cuya actividad es la gestión y asesoramiento contable, laboral, jurídico y fiscal, contando para ello con los medios personales y materiales necesarios
- El 1,64% de la entidad R, cuya actividad es la gestión y asesoramiento contable, laboral, jurídico y fiscal y la prestación de servicios de matriculación, obtención de permisos y licencias, seguros e intermediación, relacionadas con vehículos, contando para ello con medios personales y materiales necesarios.
- El 0,1% de la entidad V cuya actividad es la compraventa de vehículos, así como de sus piezas de repuesto y accesorios y la prestación de servicios de reparación, limpieza, custodia y mantenimiento de vehículos, entre cuyo activo figura una nave industrial.
- El 20,57% de la entidad M, cuya actividad es la compraventa de vehículos, así como de sus piezas de recambio y accesorios y la prestación de servicios de reparación, limpieza, custodia y mantenimiento de vehículos, entre cuyo patrimonio figuran dos naves industriales. Esta sociedad cuenta con participaciones en las siguientes:
" El 99% de la entidad Z
" El 60% de la entidad G
" El 33,29% de la entidad V
- El 70% de la entidad P, que hasta la fecha no ha realizado actividad y posee el 100% del capital de la entidad J. J se dedica a la actividad de compraventa de vehículos, así como de piezas de repuesto y accesorios y la prestación de servicios de reparación, limpieza, custodia y mantenimiento de vehículos.
- El 1% de la entidad Z
- El 95% de la entidad K, cuya actividad es la tenencia, disfrute y explotación de bienes inmuebles, así como la promoción y construcción de toda clase de edificaciones y obras, y entre cuyo activo figuran varios inmuebles que se encuentran arrendados, contando para ello con medios materiales y personales necesarios para la consideración de la actividad como económica en términos fiscales.
- El 0,33% de la entidad Q, cuya actividad es la promoción y construcción inmobiliaria
- El 50% de la entidad L, cuyo objeto social es la promoción y construcción de edificaciones y obras, y cuyo activo está compuesto por inmuebles susceptibles de promoción y construcción. Actualmente no ha iniciado su actividad.
Asimismo, uno de los miembros del grupo familiar es socio único de la entidad F, cuya actividad consiste en la realización de labores de intermediación, comisión y agencia, así como labores de estrategia, organización, planificación y lanzamiento de todo tipo de proyectos empresariales y la participación en otras entidades de objeto análogo. Para el desarrollo de esta actividad cuenta con medios materiales y personales suficientes. Esta entidad F posee el 13,32% del capital de V.
El grupo familiar se plantea efectuar una reestructuración del patrimonio con el fin de racionalizar las distintas ramas de actividad desarrolladas por las sociedades, obteniendo una estructura de gestión óptima mediante la separación en dos estructuras distintas de las participaciones en sociedades industriales y las participaciones en sociedades de la actividad inmobiliaria, de tal manera que se pueda mejorar la gestión de las distintas ramas, centralizar la toma de decisiones en las dos sociedades cabeceras, posibilitar la financiación de las distintas sociedades filiales sin que haya distorsión de los ratios financiero-contables de cada negocio, desvincular el riesgo de cada negocio, simplificar la estructura del grupo eliminando gastos, aportar recursos administrativos y financieros que permitan una mejor gestión, aprovechar la red de concesionarios y sus actividades subsidiarias, así como el potencial comercial del mismo, aportar y transferir tecnología y conocimientos tecnológicos que contribuyen a un menor coste de producción en las sociedades industriales e incrementar, aprovechando las sinergias, el margen comercial en la actividad de concesionario de vehículos.
Para ello se pretenden realizar las siguientes operaciones:
- Venta del 1% de Z que posee el grupo familiar a la entidad M
- Venta del 0,1% de V que posee el grupo familiar a la entidad A
- Venta del 0,33% de Q que posee el grupo familiar a la entidad A
- Venta del 1,64% de R que posee el grupo familiar a la entidad A.
- Canje de valores de las participaciones que el grupo familiar posee en la entidad P por participaciones en la entidad A
- Canje de valores de las participaciones que el grupo familiar posee en la entidad K por participaciones en la entidad A
- Canje de valores de las participaciones que el grupo familiar posee en la entidad D por participaciones en la entidad A
- Aportación no dineraria de las acciones que el grupo familiar posee en la entidad M por participaciones en la entidad A
- Aportación no dineraria de las acciones que el grupo familiar posee en la entidad L por participaciones en la entidad A
- Fusión por absorción de las sociedades A, B y C.
- Escisión total de V mediante la constitución de dos sociedades, una nueva V1 que recibirá el inmueble y otra V2 que recibirá la explotación de la concesión que posee la entidad V.
- Escisión total de la nueva ABC mediante la creación de dos nuevas sociedades H1 que recibirá los bienes inmuebles y las participaciones en las sociedades inmobiliarias, y H2, que recibirá las participaciones en las sociedades industriales.
- Fusión inversa por la que M absorberá a la entidad H2.
- Fusión inversa por la que J absorberá a la entidad P.
- Escisión total de M, aportando a la entidad H1 los inmuebles de los que es propietaria y las participaciones en sociedades inmobiliarias, que sería su participación en V1, a una nueva entidad M1 aportaría la explotación de la concesión que posee, y a otra nueva entidad M2 se aportarían las participaciones en sociedades industriales.
- Canje de valores de la totalidad de participaciones que el grupo familiar posee en M1 por participaciones en M2.
- Aportación no dineraria de las participaciones que F posee en V1 por participaciones en H1.
- Venta del 30% del capital de la entidad V1 perteneciente a la entidad U a la entidad H1.
- Venta del 10% de la entidad V1 que poseen accionistas terceros a la entidad H1.
- Fusión impropia de la entidad V1 por parte de la entidad H1 al poseer el 100% de su capital social.
Debe señalarse que las dos fusiones inversas mencionadas se realizan puesto que es la sociedad dominada la propietaria del derecho de concesión de las marcas de automóviles, de tal manera que las marcas cesionarias son muy reticentes a cambiar la titularidad de las mismas. Por otra parte, los únicos créditos fiscales que se encuentran vivos a la fecha actual se corresponden con unas bases imponibles negativas pendientes de compensar como consecuencia de los gastos de constitución de la sociedad P.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas que no tienen la consideración de ventas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores.
En relación con las operaciones de canje de valores descritas en el escrito de consulta, el artículo 83.5 del TRLIS dispone que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, las operaciones de canje de valores descritas estarán comprendidas entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores en cada una de las operaciones adquiere participaciones en el capital social de otras que le permiten obtener la mayoría de los derechos de votos de las mismas, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Respecto de aquellas participaciones en sociedades en las que no se posee la mayoría de los derechos de voto, el artículo 94 del TRLIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este Impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este Impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100.”
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrá que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
a’) Que la entidad de cuyo capital sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o extranjeras, y de uniones temporales de empresas ni el de sociedades patrimoniales, previstos en esta Ley.
b') Que representen una participación de, al menos, un 5 por 100 de los fondos propios de la entidad.
c') Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) Que, en el caso de aportación de elementos patrimoniales distintos de los mencionados en el párrafo c) por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, dichos elementos esté afectos a actividades económicas cuya contabilidad se lleve con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio.
2. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará también a las aportaciones de ramas de actividad, efectuadas por los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, siempre que lleven su contabilidad de acuerdo con el Código de Comercio.”
En el caso de aportación de elementos patrimoniales que tengan la consideración de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico ni el de sociedades patrimoniales y que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
Por otra parte, la aplicación del régimen especial exige que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente. Este requisito deberá cumplirse de manera individual en cada una de las personas físicas aportantes.
Adicionalmente, se plantea la aportación de participaciones por parte de una sociedad a otra sociedad. En este caso, los requisitos a cumplir serán los previstos en las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 94 anterior.
Por tanto, en la medida en que las aportaciones mencionadas cumplan los requisitos mencionados anteriormente, podrán aplicar el régimen fiscal especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Se plantean también en el escrito de consulta una operación de fusión por absorción, una fusión impropia y dos fusiones inversas.
Las operaciones de fusión se encuentran definidas en el artículo 83.1 del TRLIS, según el cual:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…)
c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
Por su parte, el artículo 94 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada, dispone que las fusiones de cualesquiera sociedades en una sociedad de responsabilidad limitada se regirán por lo dispuesto en las secciones 2ª y 3ª de la Ley de Sociedades Anónimas en cuanto sean aplicables.
En este sentido, el artículo 233 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción, mientras que el artículo 250 del mismo texto legal, en relación con el artículo 235, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada.
Por tanto, si las operaciones mencionadas en el escrito de consulta se realizan en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y cumplen lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dichas operaciones podrían acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Por último, respecto a las operaciones de escisión total, el artículo 83.2.1º.a) del TRLIS considera como escisión la operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
Por su parte, el artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión.
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, cumpliría, en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como operación de escisión total del capítulo VIII del título VII.
No obstante, el apartado 2.2º del artículo 83 del TRLIS, señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.”
De los datos aportados se desprende que, en todas las operaciones de escisión total planteadas, las acciones de cada una de las sociedades beneficiarias de la escisión se repartirán entre los socios de la escindida en la misma proporción a la participación que ostentaban en ésta, por lo que no es necesario que los patrimonios segregados constituyan ramas de actividad, de lo que se deduce que todas las operaciones de escisión total planteadas podrán aplicar el régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por último, cabe señalar que el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para las mismas en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones proyectadas se realizan con la finalidad de racionalizar las distintas ramas de actividad desarrolladas por las sociedades, obteniendo una estructura de gestión óptima mediante la separación en dos estructuras distintas de las participaciones en sociedades industriales y las participaciones en sociedades de la actividad inmobiliaria, de tal manera que se pueda mejorar la gestión de las distintas ramas, centralizar la toma de decisiones en las dos sociedades cabeceras, posibilitar la financiación de las distintas sociedades filiales sin que haya distorsión de los ratios financiero-contables de cada negocio, desvincular el riesgo de cada negocio, simplificar la estructura del grupo eliminando gastos, aportar recursos administrativos y financieros que permitan una mejor gestión, aprovechar la red de concesionarios y sus actividades subsidiarias, así como el potencial comercial del mismo, aportar y transferir tecnología y conocimientos tecnológicos que contribuyen a un menor coste de producción en las sociedades industriales e incrementar, aprovechando las sinergias, el margen comercial en la actividad de concesionario de vehículos. Se señala además, que las dos fusiones inversas mencionadas se realizan de esta manera y no a través de una fusión impropia puesto que es la sociedad dominada la propietaria del derecho de concesión de las marcas de automóviles, de tal manera que las marcas cesionarias son muy reticentes a cambiar la titularidad de las mismas. Por otra parte, los únicos créditos fiscales que se encuentran vivos a la fecha actual se corresponden con unas bases imponibles negativas pendientes de compensar como consecuencia de los gastos de constitución de la sociedad P. Teniendo en cuenta lo indicado, las operaciones descritas se pueden considerar económicamente válidas a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 94 y 96-2