El régimen especial de canje de valores del capítulo VIII del título VII del TRLIS no es aplicable a la operación planteada. Aunque la aportación de participaciones permite a la entidad adquirente obtener o incrementar mayoría de derechos de voto, no concurren los requisitos del artículo 83.5 del TRLIS: la operación carece de la estructura de atribución de valores propios del canje (entrega de títulos representativos del capital de la adquirente a cambio de los participios aportados) y/o incumple las condiciones de residencia y naturaleza del sujeto adquirente establecidas en el artículo 87.1 del TRLIS.
Hechos
Los consultantes son dos personas físicas A y B, que poseen las siguientes participaciones:
- Sociedad 1, que desarrolla la actividad de compraventa de inmuebles: A posee el 7,69%.
- Sociedad 2, que desarrolla la actividad de arrendamiento: A posee el 20%.
- Sociedad 3, que desarrolla la actividad de limpiezas especializadas: A posee el 66,66% y B posee el 33,34%.
- Sociedad 4 que desarrolla la actividad de limpieza general de edificios: A posee el 15% (en pleno dominio y aportará además la nuda propiedad del 85% restante).
- Sociedad 5, futura holding: A posee el 83,07% y B posee el 16,93%.
Además, existe la posibilidad de creación, a corto plazo, de nuevas entidades dentro del ánimo de diversificación de actividades empresariales.
Hasta la fecha de presentación de la presente consulta, se ha pretendido no mezclar actividades por la existencia de riesgos diferenciados, pero al seguir creciendo el número de entidades, se cree que se ha perdido control sobre las participaciones y sus posibles rendimientos (inconveniente de la diversificación).
Se pretende realizar la ampliación de capital de la sociedad 5 mediante la aportación, por los dos consultantes, de la totalidad de sus participaciones en las cuatro sociedades antes referidas. De esta forma quedaría una sociedad de las denominadas de cartera o holding, cuyos socios serían los dos consultantes, disponiendo esta sociedad de participaciones superiores al 5% de las cuatro sociedades, y además cumpliendo el resto de los requisitos del artículo 94 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. A continuación se pretende dotar de medios humanos y materiales a la entidad holding consistentes en local exclusivo, mobiliario y enseres propios de una oficina y contratación a jornada completa de una o más personas para la realización de las tareas propias de la gestión de las participaciones.
El objetivo de la operación es, además de la limitación de riesgos por actividades antes referida, el de estructurar adecuadamente las actividades empresariales de las sociedades mediante la gestión de dichas participaciones por parte de la holding con la finalidad de controlar y maximizar el rendimiento de las mismas para poder de esa forma seguir diversificando en otras nuevas actividades vía reinversión de los beneficios obtenidos.
Cuestión planteada
Si se puede aplicar el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la aportación de participaciones de las sociedades 1 y 2 no cumple los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores por cuanto no permite obtener la mayoría de los derechos de voto de otra entidad. Esta circunstancia sí se cumple, sin embargo, en el caso de las participaciones en el capital de la sociedad 3, puesto que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de votos de la misma, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En cuanto a la sociedad 4, para la que se señala en el escrito de consulta que la persona física A aporta, además del 15% en pleno dominio, la nuda propiedad del 85% de las restantes participaciones, cabe indicar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 67 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, y en el artículo 36 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, la cualidad de socio reside en el nudo propietario, mientras que el usufructuario tendrá derecho en todo caso a los dividendos acordados por la entidad durante el usufructo. Por tanto, el ejercicio de los demás derechos de socio corresponde, salvo disposición contraria de los estatutos, al nudo propietario.
De lo que se deriva que los derechos de voto permanecen en la figura del nudo propietario, de tal manera que es éste el que puede transmitir los mismos a una entidad, lo que permite determinar que la aportación de la nuda propiedad de las acciones de una entidad a otra, tiene la consideración de canje de valores en los términos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de votos de la misma, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En el caso de la aportación de las participaciones de las sociedades 1 y 2, en las que tras la operación la sociedad holding no adquiera una participación en su capital que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ellas, pero sin embargo, sí adquiere al menos un 5% de sus fondos propios, se podrá aplicar lo previsto en el artículo 94.1 del TRLIS, que establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1.º Que la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2.º Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…)”
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 o, teniendo este objeto, en el plazo de al menos 90 días del ejercicio social no se cumpla que más del 50% del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar en los términos establecidos en el cuarto párrafo del artículo 116.1 del TRLIS, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
La aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
En el caso de que, tal y como se ha señalado anteriormente, las aportaciones de participaciones de las dos entidades a la sociedad holding por parte de los consultantes no tengan la consideración de canje de valores, y se cumplieran los requisitos mencionados en el transcrito artículo 94 del TRLIS, esta operación podrá acogerse al régimen fiscal especial de su capítulo VIII del título VII.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2 No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con el propósito de además de la limitación de riesgos por la existencia de actividades diferenciadas, el de estructurar adecuadamente las actividades empresariales de las sociedades mediante la gestión de las participaciones por parte de la holding con la finalidad de controlar y maximizar el rendimiento de las mismas para poder de esa forma seguir diversificando en otras nuevas actividades vía reinversión de los beneficios obtenidos. Estos motivos se pueden reputar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por los consultantes, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 87, 94 y 96