La operación descrita puede acogerse al régimen especial de escisión total del capítulo VIII del título VII del TRLIS, siempre que cumpla formalmente con los requisitos mercantiles del artículo 252 de la LSA. No obstante, cuando existen múltiples entidades adquirentes y la atribución de valores a los socios se realiza en proporción distinta a la que tenían en la escindida, es condición sine qua non que los patrimonios transmitidos constituyan ramas de actividad autónomas; de lo contrario, la operación quedará excluida del régimen especial.
Hechos
Los consultantes constituyen dos grupos familiares con sus respectivos cónyuges en régimen de gananciales y sus hijos.
Cada grupo familiar posee el 50% del capital de la entidad A, entidad dedicada a la comercialización y distribución de perfilaría de aluminio y accesorios. Dicha entidad posee en su patrimonio inmovilizado financiero compuesto por participaciones mayoritarias en empresas del grupo dedicadas a la fabricación de dichos productos y a su comercialización e inmuebles que destina al arrendamiento.
Se pretende realizar una reorganización del grupo, mediante la escisión total de la entidad A en tres nuevas sociedades con la misma proporción en el accionariado de sus socios. La primera sociedad recibiría las participaciones financieras, la segunda recibiría los activos inmobiliarios y la tercera la actividad comercial. Simultáneamente serían aportadas las participaciones que los grupos familiares poseen en la segunda y tercera sociedad, a la primera, que tendría así la mayoría de los derechos de voto.
Finalmente se crearían dos sociedades holding que recibirían la aportación de las participaciones de las sociedades escindidas, cada una de ellas con el 50% del capital de cada rama familiar.
Con estas operaciones se pretende realizar una reorganización empresarial que permita dirigir de manera congruente las inversiones y prioridades de las empresas del grupo, separar la actividad comercial de la inmobiliaria, permitiendo una mayor efectividad de las distintas actividades sociales, permitiendo a su vez concentrar todo el patrimonio de las dos unidades familiares en una sola sociedad, y preparando la sucesión dentro de cada grupo familiar.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.2.1º.a) del TRLIS considera como escisión la operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
Por su parte, el artículo 94 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, dispone que la fusión de cualesquiera sociedades en una sociedad de responsabilidad limitada nueva, la absorción de una o más sociedades por otra de responsabilidad limitada ya existente, y la escisión de la sociedad de responsabilidad limitada, se regirán por lo establecido en las secciones 2ª y 3ª del capítulo VIII de la Ley de Sociedades Anónimas, en cuanto sean aplicables.
Así, el artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión.
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, cumpliría, en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de escisión total del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
No obstante, el apartado 2.2º del artículo 83 del TRLIS, señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.”
Puesto que, tal y como se afirma en el escrito de consulta las acciones de cada una de las sociedades beneficiarias de la escisión se repartirán entre los socios de la escindida en la misma proporción a la participación que ostentaban en ésta, no es necesario que los patrimonios segregados constituyan ramas de actividad, por lo que podrá ser de aplicación a la operación de escisión total proyectada el régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En relación con las dos operaciones de canje de valores descritas, el artículo 83.5 del TRLIS, según nueva redacción dada por la ley 25/2006, de 17 de julio, por la que se modifica el régimen fiscal de las reorganizaciones empresariales y del sistema portuario y se aprueban medidas tributarias para la financiación sanitaria y para el sector del transporte por carretera, con efecto para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2006, dispone que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
La nueva redacción de este precepto trae causa en la Directiva 2005/19/CE, del Consejo, de 17 de febrero, que modifica determinados aspectos de la Directiva 90/434/CEE, de 23 de julio, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros.
Por tanto, de acuerdo con las nuevas previsiones comunitarias, el régimen de neutralidad fiscal se extiende a las operaciones de paquetes adicionales de acciones mediante operaciones de canje de valores, que tienen lugar cuando la entidad adquirente ya dispone de la mayoría de los derechos de voto de una entidad.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación de canje de valores descrita estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que las entidades beneficiarias del canje de valores adquieren respectivamente participaciones en el capital social de otras que le permiten obtener la mayoría de los derechos de votos de las mismas, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En cuanto a la última aportación del 50% de la participación en la primera de las sociedades resultantes de la escisión realizada por cada grupo familiar a una sociedad holding, esta aportación no cumpliría las condiciones para ser calificada como canje de valores, por cuanto por esa operación la sociedad holding no alcanza la mayoría de los derechos de voto en la sociedad aportada, sin perjuicio de que pueda ser considerada como aportación no dineraria a que se refiere el artículo 94 del TRLIS de cumplirse los requisitos exigidos por el mismo.
Por último, cabe señalar que el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para las mismas en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones proyectadas se realizan con la finalidad de realizar una reorganización empresarial que permita dirigir de manera congruente las inversiones y prioridades de las empresas del grupo, separar la actividad comercial de la inmobiliaria, permitiendo una mayor efectividad de las distintas actividades sociales, permitiendo a su vez concentrar todo el patrimonio de cada unidad familiar en una sola sociedad por cada grupo familiar, y preparando la sucesión dentro de cada grupo que permita y facilite la continuidad del grupo empresarial familiar al eliminar los problemas de gestión y dirección. Los motivos alegados se pueden considerar económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. art- 83-2, 83-5-