El régimen especial de fusiones y escisiones (capítulo VIII, título VII TRLIS) resulta de aplicación a la aportación no dineraria de la rama de actividad por CB a la sociedad C, siempre que concurran los requisitos del artículo 94 TRLIS: entidad receptora residente o con establecimiento permanente, obtención de participación significativa, realización efectiva de la operación y ausencia de fraude o evasión fiscal. Los motivos económicos válidos (mejora de estructura empresarial, optimización de recursos, reorganización estratégica) fundamentan la opción por el régimen especial. Respecto al IIVTNU, la aportación no dineraria de inmuebles urbanos en el seno de operaciones acogidas a neutralidad fiscal genera exención en transmisión de terrenos derivada de la aportación (artículos 35.f y 96.2 TRLIS). En IVA: no sujeción por tratarse de aportación de rama de actividad (régimen especial fusiones); en ITP/AJD: exención por operación societaria de aportación de activos (artículos 45 y 45 bis LTP/AJD).
Hechos
Los tres hermanos consultantes (h1, h2 y h3) participan en una comunidad de bienes (CB), con un porcentaje del 33,33% cada uno.
A su vez, los tres hermanos participan en la entidad X, con un porcentaje de participación del 23,65% cada uno. El resto del capital social de X, un 29,05%, lo ostenta su padre.
La entidad X participa íntegramente en las sociedades A, B, C, D y E. Estas entidades forman parte de un grupo que consolida fiscalmente.
La comunidad de bienes CB se dedica al arrendamiento de los bienes inmuebles que conforman la comunidad de bienes. Desarrolla esta actividad con la concurrencia de local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad y persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.
La sociedad X se dedica a la compraventa, administración y explotación de valores mobiliarios, con o sin cotización en mercados secundarios oficiales, con excepción de las actividades referentes a las sociedades contempladas en la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva y la Ley del Mercado de Valores. Cuenta con una organización de medios materiales y personales adecuados para tomar las decisiones necesarias en orden a la correcta administración de las acciones/participaciones, reuniendo los requisitos exigidos para ser una sociedad holding.
La sociedad A se dedica a la administración, alquiler y explotación en sus más amplios términos, de todo tipo de bienes inmuebles (básicamente naves, locales y plazas de aparcamiento), exceptuando el arrendamiento financiero. A 31 de diciembre de 2012 la sociedad cuenta con un importe acumulado de bases imponibles negativas pendientes de compensar de los periodos 2009 y 2012.
La entidad C se dedica a la construcción, compraventa, permuta, enajenación, y promoción de inmuebles para viviendas, locales de negocios o industriales, despachos, oficinas y almacenes, bien para su enajenación o aportación en cualquier forma admisible en derecho, incluso en régimen de propiedad horizontal, bien para su arriendo o explotación industrial o comercial, así como la adquisición o enajenación de terrenos y fincas rusticas y urbanas, su urbanización y parcelación y construcciones deportivas. Si bien ésta era su actividad con anterioridad a la crisis económica, a partir de ella su actividad se ha reducido a la administración, alquiler y explotación en sus más amplios términos, de todo tipo de inmuebles (básicamente pisos y locales). Asimismo, y de forma muy residual, mantiene cierta actividad de promoción inmobiliaria. A 31 de diciembre de 2012, la entidad contaba con bases imponibles negativas pendientes de compensar de los periodos 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012.
Se plantean realizar las siguientes operaciones:
1. Aportación no dineraria especial de los inmuebles integrantes de CB a la sociedad C. La sociedad C es residente en territorio español y no es una sociedad de mera tenencia de bienes. Una vez realizada la aportación, las personas físicas aportantes participarán en el capital social de C en un porcentaje de al menos el 5%. Y los elementos patrimoniales aportados (bienes inmuebles) están afectos a una actividad económica cuya contabilidad se lleva con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio.
La operación se pretende realizar con la intención de adecuar la fórmula pluripersonal de la CB a una actividad económica en sede de una entidad con personalidad jurídica propia, salvaguardar el patrimonio particular limitando su responsabilidad a las tareas económicas y conseguir la perdurabilidad del negocio en el tiempo facilitando la sucesión empresarial a favor de los hijos. Y en un horizonte a alcanzar con las operaciones establecidas en los apartados siguientes, con el objeto de organizar y reestructurar el patrimonio inmobiliario y sus nuevas inversiones en una única entidad (C), permitiendo una mayor capacidad de inversión de esta entidad, así como disfrutar de una gestión conjunta más ordenada y eficaz, unificando el patrimonio inmobiliario del grupo.
2. Posteriormente, con el objeto de recuperar la estructura piramidal, las personas físicas h1, h2 y h3, aportarían sus acciones en la sociedad C, adquiridas en la operación anterior, a la sociedad X, a cambio de nuevas participaciones en la misma, en proporción a las aportaciones realizadas.
El objetivo de la reestructuración es unificar el patrimonio compuesto por todas las acciones /participaciones sociales y las nuevas inversiones a realizar en una única sociedad holding, que se encargará de gestionar y administrar las participaciones recibidas con los medios humanos y materiales adecuados, disfrutando de una gestión conjunta, más ordenada y eficaz, y como consecuencia más rentable. Asimismo, se concentra la planificación en la toma de decisiones desde una única entidad, permitiendo una gestión más ágil de los recursos de la entidad y aumentando la capacidad para realizar nuevas inversiones.
3. En último lugar se pretende realizar una operación de fusión, en virtud de la cual, la entidad C absorbería a la sociedad A, que se disolverá sin liquidación, aportando todo su patrimonio a la sociedad absorbente.
Esta operación tiene como objetivo suprimir los costes que provoca el mantenimiento de dos sociedades que desarrollan la misma actividad, simplificando la duplicidad de órganos de administración así como la estructura organizativa, se eliminan redundancias y racionalizan las actividades, lo que va a derivar en un ahorro de costes por simplificación de obligaciones mercantiles y fiscales. De esta forma se intenta simplificar la estructura del grupo, manteniendo únicamente las sociedades participadas que desarrollan una actividad diferenciada respecto de las demás.
Cuestión planteada
Si las operaciones de reestructuración planteadas podrían acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Y si los motivos económicos pueden considerarse como válidos a efectos de la aplicación del citado régimen especial.
Teniendo en cuenta que los elementos patrimoniales aportados por CB a la sociedad C constituirían una rama de actividad, si se devenga el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana con ocasión de las transmisiones de los terrenos de naturaleza urbana derivadas de dicha aportación.
Tratamiento de las operaciones a efectos de imposición indirecta (IVA e ITPAJD).
Contestación
Impuesto sobre Sociedades:
En el ámbito fiscal, el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En primer lugar, nos referiremos a la aportación no dineraria especial de los inmuebles integrantes de la comunidad CB a la sociedad C.
El Código Civil regula la comunidad de bienes en el Título III del Libro II, artículos 392 y siguientes. En concreto, el artículo 392 del Código Civil dispone que hay comunidad de bienes “cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas”, añadiendo que la comunidad de bienes se regirá por el contrato o por sus disposiciones específicas y a falta de ellas por las prescripciones contenidas en el Código Civil.
El artículo 393 se refiere a las respectivas cuotas de los partícipes en la comunidad, de tal forma que, mientras la proindivisión subsista, si bien no se puede apreciar la cuota concreta en cada momento, a cada uno de los comuneros le corresponde una cuota abstracta o ideal de la comunidad de bienes.
El artículo 399 del Código Civil establece que “todo condueño tendrá la plena propiedad de su parte y la de los frutos y utilidades que le correspondan, pudiendo en su consecuencia enajenarla, cederla o hipotecarla, y aun sustituir otro en su aprovechamiento, salvo si se tratare de derechos personales. Pero el efecto de la enajenación o de la hipoteca con relación a los condueños estará limitado a la porción que se le adjudique en la división al cesar la comunidad”.
Los partícipes podrán, pues, transmitir su cuota abstracta o ideal, que se concretará en la transmisión de su parte en la propiedad de los elementos o derechos pertenecientes “pro indiviso” a varias personas.
Al respecto el apartado 1 del artículo 94 del TRLIS establece:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
(…)
d) Que, en el caso de aportación de elementos patrimoniales distintos de los mencionados en el párrafo c) por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, dichos elementos estén afectos a actividades económicas cuya contabilidad se lleve con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio.”
En consecuencia, la aportación por los partícipes (h1, h2 y h3) de sus respectivas cuotas ideales en la comunidad de bienes, que desarrolla la actividad de arrendamiento, podrá acogerse al régimen fiscal mencionado siempre que se cumplan los requisitos señalados en las letras a), b) y d) del apartado 1 del artículo 94 del TRLIS.
En el caso concreto planteado, h1, h2 y h3 aportarán sus cuotas de participación, a una sociedad C, residente en territorio español, en la que, una vez realizada la aportación, los aportantes participarán en sus fondos propios en un porcentaje de al menos el 5%. Respecto al requisito exigido en la letra d), relativo a que los elementos aportados estén afectos a actividades económicas cuya contabilidad se lleve con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio, hay que entender que las obligaciones corresponden a la comunidad de bienes. Por tanto, es la comunidad de bienes la que está obligada a desarrollar una actividad económica y a llevar una contabilidad ajustada a lo dispuesto en el Código de Comercio.
En el escrito de consulta se manifiesta que la comunidad de bienes, CB, realiza la actividad de arrendamiento de bienes inmuebles, y que lleva su contabilidad de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio.
De acuerdo con el artículo 27.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio:
“2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias:
a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad.
b) Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.”
Conforme a los datos de la consulta, la comunidad de bienes cuenta, para el desarrollo de su actividad, con local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad y persona empleada con contrato laboral y a jornada completa. Por tanto, parece que la comunidad de bienes desarrolla una actividad económica.
Teniendo en cuenta todo lo señalado, la aportación no dineraria planteada, tendrá la consideración de aportación no dineraria a que se refiere el artículo 94.1 del TRLIS, y a la referida aportación podrá resultarle de aplicación el régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En segundo lugar, los tres hermanos (h1, h2 y h3), pretenden aportar sus participaciones en la sociedad C a la entidad X. El artículo 83.5 del TRLIS dispone que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
Por lo tanto, en la medida en que la entidad X adquiera participaciones en el capital social de otra (C) que le permitirán obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (100%), o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, que con independencia de la residencia de los socios aportantes (los tres hermanos) la entidad aportada es residente en territorio español, y en la medida en que la entidad X, beneficiaria de la aportación, sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE, se podrá aplicar a la operación planteada, de aportación de las participaciones en la entidad C, el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en los artículos 83.5 y 87.1 de este texto legal.
En último lugar, se pretende realizar una operación de fusión, en virtud de la cual, la entidad C absorbería a la sociedad A, que se disolverá sin liquidación, aportando todo su patrimonio a la sociedad absorbente. Al respecto, el artículo 83.1 del TRLIS dispone que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…)”
En el ámbito mercantil, el artículo 52 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establece el concepto y los requisitos de los supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas, y se remite al artículo 49 del mismo texto legal, en relación con los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009. En el supuesto concreto planteado, cabe la posibilidad de que la sociedad absorbente (C) amplíe su capital social, como realizar la operación de fusión sin que C efectúe dicha ampliación. Ambas opciones son posibles, en virtud de lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 3/2009.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada se realice en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumpla lo establecido en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal contenido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS con las condiciones y requisitos establecidos en el mismo.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta, se indica que la operación de aportación no dineraria de elementos aislados de la comunidad de bienes se realiza con la finalidad de adecuar la fórmula pluripersonal de CB a una actividad económica en sede de una entidad con personalidad jurídica propia, salvaguardar el patrimonio particular limitando su responsabilidad a las tareas económicas y conseguir la perdurabilidad del negocio en el tiempo facilitando la sucesión empresarial a favor de los hijos; y en un horizonte a alcanzar con las operaciones establecidas en los apartados siguientes, con el objeto de organizar y reestructurar el patrimonio inmobiliario y sus nuevas inversiones en una única entidad (C), permitiendo una mayor capacidad de inversión de esta entidad, así como disfrutar de una gestión conjunta más ordenada y eficaz, unificando el patrimonio inmobiliario del grupo. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
En cuanto a la operación de canje de valores, en virtud de la cual h1, h2 y h3 aportarían sus acciones en la sociedad C a la entidad X, se pretende realizar con la finalidad de unificar el patrimonio compuesto por todas las acciones /participaciones sociales y las nuevas inversiones a realizar en una única sociedad holding, que se encargará de gestionar y administrar las participaciones recibidas con los medios humanos y materiales adecuados, disfrutando de una gestión conjunta, más ordenada y eficaz, y como consecuencia más rentable; asimismo, se concentra la planificación en la toma de decisiones desde una única entidad, permitiendo una gestión más ágil de los recursos de la entidad y aumentando la capacidad para realizar nuevas inversiones. Estos motivos también se pueden considerar económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
Y en último lugar, la operación de fusión se pretende realizar con la finalidad de suprimir los costes que provoca el mantenimiento de dos sociedades que desarrollan la misma actividad, simplificando la duplicidad de órganos de administración así como la estructura organizativa, eliminando redundancias y racionalizando las actividades, lo que va a derivar en un ahorro de costes por simplificación de obligaciones mercantiles y fiscales; de esta forma se intenta simplificar la estructura del grupo, manteniendo únicamente las sociedades participadas que desarrollan una actividad diferenciada respecto de las demás.
Del escrito de la consulta se desprende que tanto la sociedad C como la sociedad A poseen bases imponibles negativas pendientes de compensación. El hecho de que la sociedad absorbente y la absorbida tengan bases imponibles negativas pendientes de compensar, no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que C y A son sociedades operativas, tal y como parece desprenderse de los datos de la consulta. Así, la operación planteada parece redundar positivamente en la actividad de las sociedades operativas intervinientes en la misma (A y C), por lo que cabría considerar que la fusión proyectada no tendría como finalidad preponderante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas pendientes de compensar, generadas en sede de las sociedades intervinientes. Por tanto, los motivos alegados pueden considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 96.2 del TRLIS.
Sin perjuicio de lo anterior, la compensación de bases imponibles negativas por parte de la sociedad absorbente, deberá realizarse con arreglo a los límites previstos en el artículo 90 del TRLIS, en virtud del cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.
2. (…)
3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.”
Adicionalmente, la disposición transitoria cuadragésima primera del TRLIS, añadida por la Ley 16/2013, de 29 de octubre, por la que se establecen determinadas medidas en materia de fiscalidad medioambiental y se adoptan otras medidas tributarias y financieras, establece en su apartado 6 que:
“6. En el supuesto de operaciones de reestructuración acogidas al régimen fiscal especial establecido en el capítulo VIII del título VII de esta Ley:
(…)
b) A efectos de lo previsto en el apartado 3 del artículo 90 de esta Ley, en ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, cuando cualquiera de las referidas depreciaciones se haya producido en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013.”
Impuesto sobre el Incremento de Valor de Bienes de Naturaleza Urbana:
Los apartados 1 y 2 del artículo 104 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, establecen que:
“1. El Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana es un tributo directo que grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos.
2. No está sujeto a este impuesto el incremento de valor que experimenten los terrenos que tengan la consideración de rústicos a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles. En consecuencia con ello, está sujeto el incremento de valor que experimenten los terrenos que deban tener la consideración de urbanos, a efectos de dicho Impuesto sobre Bienes Inmuebles, con independencia de que estén o no contemplados como tales en el Catastro o en el padrón de aquél. A los efectos de este impuesto, estará asimismo sujeto a éste el incremento de valor que experimenten los terrenos integrados en los bienes inmuebles clasificados como de características especiales a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.”
Por su parte, el apartado 3 de la disposición adicional segunda del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, en relación con el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU), establece que:
“No se devengará el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana con ocasión de las transmisiones de terrenos de naturaleza urbana derivadas de operaciones a las que resulte aplicable el régimen especial regulado en capítulo VIII del título VII de esta ley, a excepción de las relativas a terrenos que se aporten al amparo de lo previsto en el artículo 94 de esta ley cuando no se hallen integrados en una rama de actividad.
En la posterior transmisión de los mencionados terrenos se entenderá que el número de años a lo largo de los cuales se ha puesto de manifiesto el incremento de valor no se ha interrumpido por causa de la transmisión derivada de las operaciones previstas en el capítulo VIII del título VII.
No será de aplicación lo establecido en el artículo 9.2 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales (Actualmente, mismo artículo y apartado del TRLRHL).”
Puesto que, tal y como se ha indicado con anterioridad, se pretende realizar una aportación no dineraria de elementos aislados, y no una aportación no dineraria de rama de actividad, se producirá el devengo del IIVTNU como consecuencia de la transmisión, en su caso, de los terrenos de naturaleza urbana, siendo el sujeto pasivo de dicho impuesto la comunidad de bienes aportante.
Impuesto sobre el Valor Añadido:
El artículo 19 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido dispone que los Estados miembros están facultados para considerar que la transmisión de una universalidad total o parcial de bienes no suponga la realización de una entrega de bienes.
Dicha previsión comunitaria se ha plasmado en el supuesto de no sujeción contenido en el número 1º del artículo 7 de la Ley 37/1992, en virtud del cual:
“No estarán sujetas al Impuesto:
1º. La transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios, con independencia del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte de aplicación en el ámbito de otros tributos y del procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 4, apartado cuatro, de esta Ley”.
Quedarán excluidas de la no sujeción a que se refiere el párrafo anterior las siguientes transmisiones:
a) (suprimida).
b) Las realizadas por quienes tengan la condición de empresario o profesional exclusivamente conforme a lo dispuesto por el artículo 5, apartado uno, letra c) de esta Ley, cuando dichas transmisiones tengan por objeto la mera cesión de bienes.
A estos efectos, se considerará como mera cesión de bienes la transmisión de bienes arrendados cuando no se acompañe de una estructura organizativa de factores de producción materiales y humanos, o de uno de ellos, que permita considerar a la misma constitutiva de una unidad económica autónoma.
c) Las efectuadas por quienes tengan la condición de empresario o profesional exclusivamente por la realización ocasional de las operaciones a que se refiere el artículo 5, apartado uno, letra d) de esta Ley.
(…)”.
La nueva redacción del número 1º, del artículo 7 de la Ley supone la actualización de los supuestos de no sujeción de las transmisiones globales de patrimonio para adecuar la Ley 37/1992 a la jurisprudencia comunitaria establecida, fundamentalmente, por la sentencia de 27 de noviembre de 2003, recaída en el Asunto C-497/01, Zita Modes Sarl.
En este sentido, el Tribunal de Justicia señaló en el apartado 40 de la referida sentencia que “el concepto de «transmisión, a título oneroso o gratuito o bajo la forma de aportación a una sociedad, de una universalidad total o parcial de bienes» debe entenderse en el sentido que comprende la transmisión de un establecimiento mercantil o de una parte autónoma de una empresa, con elementos corporales y, en su caso, incorporales que, conjuntamente, constituyen una empresa o una parte de una empresa capaz de desarrollar una actividad económica autónoma, pero que no comprende la mera cesión de bienes, como la venta de existencias”.
Por lo que respecta a una “universalidad total de bienes” existen pocas dificultades. Se trata de la cesión de una empresa en su totalidad que comprenderá una serie de elementos diferentes, incluyendo tanto elementos materiales como inmateriales.
Debe tenerse en cuenta que el criterio establecido por ese Tribunal ya había sido reiteradamente aplicado por este centro directivo en contestación a consultas tributarias, criterio claramente confirmado por la vigente redacción del artículo 7.1º de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido.
Por tanto, la aplicación del supuesto de no sujeción exige que el conjunto de los elementos transmitidos objeto de consulta para la entidad receptora sea suficiente para permitir desarrollar una actividad económica autónoma. Es decir, se transmitan un conjunto de medios materiales y/o humanos que permitan, por si mismos, a la entidad receptora realizar autónomamente una actividad empresarial.
Del escrito de consulta resulta que la primera operación proyectada consiste en la aportación de los inmuebles integrantes en una comunidad de bienes dedicada al arrendamiento de los mismos a una sociedad del grupo que concentrará la actividad de gestión inmobiliaria. En tal caso parece deducirse que la operación proyectada constituye una mera cesión de bienes en los términos establecidos en el apartado b) del citado artículo 7 de la Ley por lo que dichas transmisiones quedarían sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido por no constituir una unidad económica autónoma en los términos anteriormente referidos.
Por otra parte, en la medida en que va ser objeto de transmisión bienes inmuebles, pudiera ser de aplicación a la operación las exenciones contenidas en el artículo 20.Uno, número 20º y 22º de la Ley 37/1992 según la naturaleza del bien objeto de transmisión.
No obstante lo anterior, señalar que el apartado dos de ese mismo artículo 20 establece que “las exenciones relativas a los números 20º, 21º y 22º del apartado anterior podrán ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y, en función de su destino previsible, tenga derecho a la deducción total del Impuesto soportado por las correspondientes adquisiciones.”.
En consecuencia, la transmisión de los inmuebles objeto de consulta estará sujeta, y en su caso exenta del Impuesto, sin perjuicio de la posibilidad de renuncia a la aplicación de la exención en los términos señalados en el trascrito artículo 20.Dos de la Ley 37/1992.
La segunda operación controvertida se refiere al canje de unas acciones de la sociedad consultante por acciones de personas físicas del grupo. Se plantea la tributación de la operación realizada por la entidad consultante que tiene la consideración de holding (X).
En relación con la naturaleza jurídica de estas sociedades, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 20 de junio de 1991 (asunto C-60/90) ha señalado que no tiene la condición de sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido y no tiene derecho a deducir, una sociedad holding cuyo único objeto es la adquisición de participaciones en otras empresas, sin que dicha sociedad intervenga directa ni indirectamente en la gestión de estas empresas, sin perjuicio de los derechos de que sea titular dicha sociedad holding en su calidad de accionista o socio. Esta jurisprudencia se basa, fundamentalmente, en la consideración de que la mera adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye actividad económica a efectos de la Directiva comunitaria reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido.
En consecuencia con esta doctrina jurisprudencial, si la sociedad holding, dedicada a la tenencia y gestión de acciones, no tuviera la condición de empresario o profesional, por no desarrollar una actividad empresarial, su actividad quedaría no sujeta al Impuesto.
Por el contrario, si la entidad consultante (X) fuera una holding mixta, por prestar servicios a sus filiales, tendría la condición de empresario o profesional y sus operaciones con las mismas estarían sujetas al Impuesto. En tal caso procedería analizar la posible exención de esta operación.
El artículo 20.Uno.18º de la Ley 37/1992 establece la exención del Impuesto en relación con una serie de operaciones financieras.
En particular, las letras k) y l) de dicho apartado disponen la siguiente exención en relación con las operaciones sobre títulos valores:
“k) Los servicios y operaciones, exceptuados el depósito y la gestión, relativos a acciones, participaciones en sociedades, obligaciones y demás valores no mencionados en las letras anteriores de este número, con excepción de los siguientes:
a') Los representativos de mercaderías.
b') Aquéllos cuya posesión asegure de hecho o de derecho la propiedad, el uso o el disfrute exclusivo de la totalidad o parte de un bien inmueble. No tienen esta naturaleza las acciones o las participaciones en sociedades.
c') Aquellos valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, realizados en el mercado secundario, mediante cuya transmisión se hubiera pretendido eludir el pago del impuesto correspondiente a la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, en los términos a que se refiere el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.
l) La transmisión de los valores a que se refiere la letra anterior y los servicios relacionados con ella, incluso por causa de su emisión o amortización, con las mismas excepciones.”
El canje de acciones tiene la consideración de operación relativa a las mismas, sin que puedan ser calificadas como servicios de depósito o gestión.
Del texto de la consulta parece inferirse que las acciones sobre las cuales se procede al canje no se incluyen dentro de las citadas en las letras a´), b´) y c´) del precepto anterior, por lo que hay que concluir que, en este caso, la operación de canje sobre las acciones realizada por la entidad X estará sujeta y exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido.
La tercera operación, sobre la que se cuestiona la tributación en el Impuesto sobre el Valor Añadido, hace referencia a la fusión por absorción entre dos sociedades participadas por la entidad holding (X).
Según el escrito de consulta, la entidad absorbida se dedica a la administración, alquiler y explotación de bienes inmuebles con excepción del arrendamiento financiero.
De acuerdo con los criterios expuestos con anterioridad, la operación de fusión se encontrará no sujeta al Impuesto en la medida en que lo que se transmita sea una unidad económica autónoma.
De los escasos datos aportados en el escrito de consulta no se puede concluir la existencia o no de tal unidad económica autónoma. No obstante lo anterior, señalar que la transmisión de bienes inmuebles sin acompañarse de una estructura organizativa de medios materiales o humanos suficientes constituiría una mera cesión de bienes inmuebles que de acuerdo con lo previsto en el apartado b) del artículo 7 de la Ley 37/1992, estaría sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:
En relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 19.1.1º y 2.1º, 21, y 45.I.B) 10 y 11 del texto refundido del referido Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993) –en adelante, TRLITPAJD–, que determinan lo siguiente:
El artículo 19 del TRLITPAJD dispone lo siguiente en sus apartados 1.1º y 2.1º:
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
(…)
2. No estarán sujetas:
1.º Las operaciones de reestructuración.”.
El artículo 21 del mismo texto determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.”.
Asimismo, los apartados 10 y 11 del artículo 45.I.B) del TRLITPAJD, declaran exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados las siguientes operaciones:
“10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados.
11. La constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea.”.
Conforme a los preceptos transcritos, a partir del 1 de enero de 2009, las operaciones definidas en los artículos 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y 94 del TRLIS tienen, a efectos del ITPAJD, la calificación de operaciones de reestructuración, lo cual conlleva su no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto. La no sujeción a esta modalidad del impuesto podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, lo que antes no ocurría al existir incompatibilidad absoluta entre ambas modalidades. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias ha sido complementada con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.
Por lo tanto, si las operaciones descritas en el escrito de consulta tienen la consideración de operaciones de reestructuración, las operaciones estarán no sujetas a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD y exentas de las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados de dicho impuesto en función del apartado 10 del artículo 45.I.B) del TRLITPAJD.
Si, por el contrario, las operaciones no tuvieran la consideración de operaciones de reestructuración, las operaciones de ampliación de capital, no consideradas operaciones de reestructuración, estarían sujetas a la modalidad de operaciones societarias por el concepto de ampliación de capital, si bien estarían exentas del impuesto en virtud de lo dispuesto en el número 11 del artículo 45.I.B) del TRLITPAJD, en la redacción dada a aquel por el Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre (BOE de 3 de diciembre), transcrito anteriormente, que entró en vigor el mismo día de su publicación en el BOE. En este último caso, la sujeción de las operaciones a la modalidad de operaciones societarias impediría su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas y a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales.
Artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores:
El artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio de 1988) –en adelante, LMV– en la redacción dada por la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude (BOE de 30 de octubre de 2012), que ha modificado sustancialmente su contenido, establece:
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
3. En los supuestos en que la transmisión de valores quede sujeta a los impuestos citados sin exención, según lo previsto en el apartado 2 anterior, se aplicarán las siguientes reglas:
1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición. A estos efectos, el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de esta.
2.ª Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
3.ª En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el supuesto de elusión definido en las letras a) o b) del apartado anterior. En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
4.ª En las transmisiones de valores que, conforme al apartado 2 anterior, estén sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido y no exentas, la base imponible se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes que deban computarse como inmuebles. A este respecto, en los supuestos recogidos en la letra c) del apartado 2, la base imponible del impuesto será la parte proporcional del valor de mercado de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.
5.ª En las transmisiones de valores que, de acuerdo a lo expuesto en el apartado 2 anterior, deban tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para la práctica de la liquidación, se aplicarán los elementos de dicho impuesto a la parte proporcional del valor real de los inmuebles, calculado de acuerdo con las reglas contenidas en su normativa. A tal fin se tomará como base imponible:
En los supuestos a los que se refiere la letra a) del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de este precepto, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.
En los supuestos a los que se refiere la letra b) del apartado 2 anterior, para determinar la base imponible solo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales.
En los supuestos a que se refiere la letra c) del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.”.
En el escrito de consulta se plantean las siguientes operaciones en las que podría darse la aplicación del artículo 108 de la LMV:
- Aportación no dineraria de las acciones que poseen los socios de la entidad C a la entidad X que ampliaría capital.
- Fusión por absorción en la que la sociedad C absorbería a la sociedad A.
Respecto a los valores que los socios de la sociedad C aportarían a la sociedad X recibiendo a cambio acciones de dicha sociedad hay que distinguir dos partes:
1- La entrega por la sociedad X de acciones nuevas a los socios de C. En este punto y respecto a la posible aplicación del artículo 108 de la LMV, debe tenerse en cuenta que, conforme a la nueva redacción del citado precepto, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):
- Como regla general, están exentas tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 108, LMV).
- Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 108, LMV).
La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de diversos requisitos, entre los que se incluye la exigencia de que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, excluyendo la adquisición de valores de nueva emisión que se produciría en los mercados primarios. Sin embargo, la operación que ahora se examina es una ampliación de capital de la sociedad X en la que se entregarían a los aportantes las nuevas acciones emitidas por la misma, por lo que se trata de una operación propia del mercado primario y no del mercado secundario, que, por tanto, no quedará sometida al artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores, sin perjuicio de que pudiera proceder su aplicación si, conforme al apartado c) del segundo párrafo del artículo 108.2, se procediese a la transmisión de los valores que hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles antes de que hubiera transcurrido el plazo de tres años entre la fecha de aportación y la de transmisión.
2- La transmisión que hacen los socios a la entidad X de las participaciones que poseen en C.
Respecto de la aplicación del artículo 108 de la LMV, debe partirse del examen de la concurrencia de los tres requisitos básicos exigidos en dicho precepto:
1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual, como hemos visto, excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.
2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).
3º La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi).
Ahora bien, la referida pretensión de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles de la entidad cuyos valores se hayan transmitido constituye una cuestión de hecho, que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.
No obstante lo anterior, el precepto regula tres supuestos en los que se produce la inversión de la carga de la prueba (párrafos segundo a quinto del apartado 2 del artículo 108, LMV). En estos tres casos –incisos a), b) y c)– (que no tienen carácter exhaustivo, sino meramente enunciativo), la Administración gestora sólo tendrá que comprobar la existencia de los requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho en concreto, cuya concurrencia supondrá la presunción la del requisito subjetivo de la pretensión de elusión y, en consecuencia, la sujeción al gravamen correspondiente sin exención. Ahora bien, a fin de evitar la indefensión del interesado, esta presunción admite la prueba en contrario (presunción “iuris tantum”), de forma que el sujeto pasivo tendrá la oportunidad de probar la inexistencia de la pretensión de elusión, si bien, al tratarse de una cuestión de hecho, no puede ser resuelta a priori, sino que habrá de ser planteada en el procedimiento de gestión correspondiente y enervada por el interesado ante la Administración tributaria gestora competente.
En el supuesto que ahora se examina, transmisión de valores que no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizada en el mercado secundario, no parece que concurran los requisitos exigidos en al apartado 2 del artículo 108 de la LMV para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos –a), b) c)– de dicho apartado, conforme a la información proporcionada por los consultantes y sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la calificación de la operación objeto de consulta, por lo que, en principio, no será de aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado, ya que, aunque en principio pudiera darse el apartado c), al transmitir los tres hermanos valores recibidos por aportación de inmuebles antes de los tres años, según manifiesta en el escrito de la consulta los inmuebles están afectos a la actividad empresarial de la entidad C y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedará exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (si los valores no están afectos al patrimonio empresarial de los socios) o al IVA (si los valores están afectos al patrimonio empresarial de los socios) a la cual estaría sujeta.
Todo ello, sin perjuicio de que mediante la transmisión de valores objeto de consulta se haya pretendido eludir el pago del Impuesto que habría gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representan dichos valores, cuestión que, como se ha indicado anteriormente, constituye una cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, sino que, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes, podrá ser objeto de comprobación por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo, para que resulte de aplicación la excepción a la exención prevista en el apartado 1 del artículo 108.
Respecto a la fusión por absorción en el que la entidad C absorbería a A, como ya se ha dicho antes, la aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de diversos requisitos, entre los que se incluye la exigencia de que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, excluyendo la adquisición de valores de nueva emisión que se produciría en los mercados primarios.
Sin embargo, el supuesto planteado lo constituye una operación de fusión, en la que los socios recibirían acciones de nueva emisión, por lo que se trataría de una operación propia del mercado primario y no del mercado secundario como exige el precepto anteriormente transcrito, por lo que la referida operación no quedaría sometida al artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIVA / Ley 37/1992 ; art. 7 y 20
LMV / Ley 24/1988; art. 108
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 83, 87, 90, 94, 96, DA 2ª y DT 41ª
TRLITPAJD / RD Legislativo 1/1993 ; art. 19, 21 y 45
TRLRHL / RD Legislativo 2/2004 ; art. 104