La transmisión de valores no está exenta de ITP/AJD cuando el adquirente obtiene (o incrementa, si ya la tiene) posición de control sobre entidad cuyo activo contiene inmuebles españoles en porcentaje ≥50%, determinado a valor real en fecha de operación y excluyendo concesiones administrativas reguladas en NIIF. La excepción al artículo 108.1 LMV aplica tributación por transmisión onerosa de inmuebles, no la exención.
Hechos
La entidad "A" tiene el siguiente accionariado:
Sociedad B : 99 ,00 por 100.
Persona física 1 (consultante) : 0,63 por 100.
Persona física 2 : 0,37 por 100.
Por su parte, la sociedad B pertenece a los siguientes socios.
Persona física 1 (consultante) : 54,00 por 100.
Persona física 2 : 33,35 por 100.
Persona física 3 : 10,67 por 100.
Persona física 4 : 0,66 por 100.
Persona física 5 : 0,66 por 100.
Persona física 6 : 0,66 por 100.
En consecuencia, la participación total en la sociedad A (directa más indirecta) es la siguiente:
Indirecta Directa Total
Persona física 1 (consultante) : 53,46 por 100 0,63 por 100 54,10 por 100.
Persona física 2 : 33,02 por 100 0,37 por 100 33,39 por 100.
Persona física 3 : 10,56 por 100 0 10,56 por 100.
Persona física 4 : 0,65 por 100 0 0,65 por 100.
Persona física 5 : 0,65 por 100 0 0,65 por 100.
Persona física 6 : 0,65 por 100 0 0,65 por 100.
TOTAL: 99,00 por 100 100,00 por 100
La sociedad B va a transmitir la totalidad de sus participaciones (99 por 100) de la sociedad A (más de la mitad de su activo está compuesto por bienes inmuebles situados en territorio español), a otras dos sociedades (C y D), cuya titularidad corresponde a las mismas personas físicas con los siguientes porcentajes de participación:
Sociedad C
Persona física 1 : 51 por 100.
Persona física 3 : 49 por 100.
Sociedad D
Persona física 2 : 51 por 100.
Persona física 4 : 49 por 100.
La transmisión se va a producir en los siguientes términos: el 64,67 por 100 será adquirido por la sociedad C y el 34,33 por 100 restante por la sociedad D. El consultante manifiesta que, tras producirse dicha transmisión, los porcentajes de participación totales reflejados en el cuadro de participación indirecta se mantendrían, no produciéndose por tanto cambios en el control de la misma, ya que la mayoría del capital seguiría perteneciendo a la misma persona física (1); así como que tampoco se producirían variaciones en los porcentajes de participación totales de cada uno de los mismos, ya que la transmisión se hace de tal modo que estas permanezcan prácticamente inalterables.
Cuestión planteada
Si en la operación descrita sería de aplicación la exención del artículo 108 apartado 1° de la Ley 24/1998 del Mercado de Valores o, por el contrario, le sería de aplicación la excepción a la exención prevista en el apartado 2° de dicho artículo.
Contestación
En relación con la cuestión planteada en el escrito de consulta, este Centro directivo informa lo siguiente:
El artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio de 1988) dispone lo siguiente en sus apartados 1 y 2:
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.
A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1.ª A los efectos de este precepto, no se considerarán bienes inmuebles las concesiones administrativas y los elementos patrimoniales afectos a las mismas regulados en el Reglamento (CE) Nº 254/2009 de la Comisión de 25 de marzo 2009, que modifica el Reglamento (CE) Nº 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) No 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la Interpretación No 12 del Comité de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera (CINIIF).
2.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
3.ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
4.ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.
5.ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.”
En el supuesto planteado en el escrito de consulta, la sociedad C va a obtener el control de la sociedad A, al adquirir el 64,67 por 100 de sus participaciones sociales. Dado que más de la mitad del activo de la sociedad A está compuesto por bienes inmuebles situados en territorio español, se cumplen los requisitos exigidos en el apartado 2 del artículo 108 de la LMV para que la referida transmisión tribute por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisión onerosa de bienes inmuebles.
A este respecto, el consultante manifiesta que, en su opinión, en virtud de lo dispuesto en el párrafo octavo del citado articulo 108.2.a) de la LMV (“Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50%. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades"), cabría considerar que «el control puede entenderse que ya lo tenía indirectamente con anterioridad la persona física 1 –el consultante–, manteniéndose el mismo inalterado tras la transmisión, con lo cual la presente transmisión no implicaría cambio de control, ya que el mismo ya se poseía con la anterior estructura accionarial, y además no puede entenderse tampoco la operación como un aumento de cuota de participación, al mantenerse el mismo…».
No obstante, la consideración expuesta por el consultante no es correcta, pues, como expresamente indica el texto transcrito, el cómputo como participación del adquirente de los valores de otras entidades exige que tales valores estén en propiedad de entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades, pero no resulta aplicable a los valores pertenecientes a personas físicas, aunque estas sean socias de la sociedad adquirente, pues las personas físicas no forman parte del grupo de sociedades.. Por ello, en este caso no puede tenerse en cuenta la participación que tenía la persona física 1 –el consultante– en la sociedad A, lo cual implica que la adquisición por la sociedad B del 64,67 por 100 del capital social de la sociedad A supone la obtención de su control –control que no tenía previamente– y, por ende, la aplicación del gravamen de transmisiones patrimoniales onerosas previsto en el artículo 108.2.a) de la LMV.
CONCLUSIONES:
Primera: La adquisición del 64,67 por 100 del capital social de una sociedad cuyo activo está compuesto en más del 50 por 100 por bienes inmuebles situados en territorio español por otra sociedad está sujeto a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD como transmisión onerosa de bienes inmuebles en los términos previstos en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
Segunda: No obsta a lo anterior el hecho de que uno de los socios persona física de la sociedad adquirente fuera ya propietario del referido porcentaje de participación, pues dicha participación, al ser de una persona física, no resulta acumulable a la de la sociedad adquirente a efectos de determinar la obtención de control o su aumento.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 24/1988, art 108