El canje de valores y la aportación no dineraria de participaciones pueden acogerse al régimen especial del capítulo VIII del TRLIS (operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores) siempre que cumplan los requisitos específicos establecidos en el artículo 83 del TRLIS: en el canje, adquisición de mayoría de derechos de voto o incremento de la misma; en la aportación, transmisión en bloque del patrimonio o activos concretos sin liquidación. Los motivos económicos alegados son válidos conforme al artículo 96.2 del TRLIS si demuestran una razón empresarial genuina más allá de la ventaja fiscal, evaluándose caso a caso según la sustancia de la operación.
Hechos
Los consultantes son tres personas físicas -I, J y G- que participan de manera conjunta, directa o indirectamente, en diferentes sociedades que conforman un grupo de sociedades dedicadas a diversas actividades relacionadas con las energías renovables.
De esta forma, las citadas personas físicas participan en las siguientes sociedades:
1. La entidad B, dedicada a la promoción, explotación, conservación y mantenimiento de plantas solares, se encuentra participada por I con el 50%, por J y G con el 25% cada uno. A su vez esta entidad participa en el 100% de 15 entidades, que se dedican a la promoción y explotación de plantas solares, parques fotovoltaicos y plantas de cogeneración. Adicionalmente, B participa en el 50% de capital social de la mercantil D y en el 40% de S, entidades dedicadas también a la promoción y explotación de plantas solares
2. Asimismo, I, J y G participan de manera directa en los mismos porcentajes (50%, 25%, 25%), en el capital social de 9 entidades dedicadas a la promoción y explotación de instalaciones de energías renovables.
3. I, J y G participan directamente en la entidad E, en los porcentajes del 25%, 30%, 30% respectivamente, correspondiendo el 15% restante a minoritarios. Esta entidad se dedica al diseño de proyectos de instalaciones de energías renovables y a la ejecución de las obras necesarias para dicho fin.
4. Igualmente, I (50%), J (25%) y G (25%) participan en la entidad A, cuya actividad consiste en la prestación de servicios de correduría de seguros, asesoría, contabilidad, teneduría de libros y auditoría a sociedades titulares de instalaciones de energías renovables.
5. Adicionalmente, las personas físicas consultantes son titulares respectivamente de la totalidad del capital social de tres entidades de tenencia de valores extranjeros (en adelante, "ETVEs") bajo la forma jurídica de sociedades de responsabilidad limitada, a través de las cuales se participa de manera conjunta en diversas entidades no residentes fiscales en España, cuya actividad se enmarca dentro del sector de las energías renovables.
6. Por último, cada uno de los tres socios participa indirectamente, a través de sociedades en las que ostentan el 100%, de forma conjunta en otras sociedades del grupo, distintas de las mencionadas anteriormente, dedicadas principalmente a la actividad de promoción y/o explotación de instalación de energías renovables.
En concreto:
La persona física I es titular del 100% de la entidad F, que a su vez es titular del 100% de L, a través de la que participa conjuntamente con los otros dos socios en diversas entidades del grupo. Asimismo, F es titular de diversas plantas solares en funcionamiento, y presta servicios de comercialización, venta, consultoría y otras actividades relacionadas con el asesoramiento técnico a empresas de energías renovables.
Por otra parte, I es titular de manera individual y directa del 95% de la sociedad A1 (dedicada a la prestación de servicios de correduría de seguros a todo tipo de entidades mercantiles) y del 100% de las entidades A3, A4, N2, N3 y N5, sociedades dedicadas al desarrollo de instalaciones solares que, a excepción de A3 que es un entidad plenamente operativa, se encuentran en fase inicial de tramitación de licencias.
Por su parte, la persona física J es socio único de las entidades O y M, cada una de las cuales participa en diversas entidades del grupo conjuntamente con sus otros dos socios. O es titular, adicionalmente, de varias plantas solares en funcionamiento y además presa servicios técnicos de ingeniería y otras actividades relacionadas con el asesoramiento técnico a empresas de energías renovables.
Por último, la persona física G es socio único de las entidades C y K, que se encuentran en una situación análoga a la descrita para las entidades O y M.
A través de estas entidades los consultantes participan en las siguientes entidades:
R, N, T y P, que se encuentran participadas por L (50%), M (25%) y K (25%) respectivamente.
X, en la que participan: L (20%), O (10%) y C (10%).
Z que se encuentra participada por L (50%), O (25%) y C (25%).
W y Ñ, en las que participan L (25%), O (12,5%) y C (12,5%).
Los socios personas físicas plantean realizar una reorganización del grupo mediante la realización de las siguientes operaciones:
A. Fusión por absorción por parte de las sociedades F, O y C de las entidades L, M y K respectivamente. En el caso de la fusión de L por parte de F, en la medida en que F participa en el 100% de L, sería una fusión impropia, en la que no sería necesario que la entidad absorbente (F) ampliara capital. Estas fusiones pretenden evitar las duplicidades que genera la estructura irracional y poco eficaz desde un punto de vista económico y de gestión empresarial. Por otra parte, ninguna de las entidades intervinientes en dichas operaciones cuenta en este momento con bases imponibles negativas pendientes de compensar por importes significativos.
B. Aportación por parte de las personas físicas de las 9 sociedades descritas en el número 2 anterior, a la sociedad B.
Asimismo las sociedades F, O y C aportarían a B sus respectivas participaciones en las entidades: R, N, T, P, X, Z, W y Ñ.
Las operaciones de aportación planteadas son las que el artículo 83.5 del TRLIS define como canje de valores, excepto en el caso de X, Ñ y W, que tendrán la consideración de aportaciones no dinerarias según el artículo 94 del TRLIS. En los canjes de valores planteados todos los socios (tanto las personas físicas como las entidades aportantes) y la entidad B residirían en territorio español. En las aportaciones no dinerarias de las participaciones de X, Ñ y W, la entidad que recibe la aportación (B) es residente fiscal en el territorio español, y una vez realizada la aportación las entidades F, O y C participarían en los fondos propios de la entidad B, en un porcentaje superior al 5%.
Los motivos para llevar a cabo las mencionadas aportaciones son: racionalizar y simplificar la estructura empresarial con el objeto de centralizar la planificación y la toma de decisiones, consiguiendo de esta manera mejorar la gestión y la toma de decisiones; así como mejorar la capacidad comercial, de administración y de negocios con terceros.
C. Aportación de las participaciones que las personas físicas I, J y G tienen en B, A y en las ETVEs a una nueva sociedad holding cabecera del grupo. Adicionalmente, las entidades F, O y C también aportarían a dicha entidad cabecera la participación que ostentarían en B, recibida como contraprestación de los canjes de valores y aportaciones no dinerarias descritas en la letra anterior. Como consecuencia, de dichas aportaciones la nueva sociedad holding ostentaría el 100% de B, A y las ETVEs. Dichas operaciones se calificarían como canjes de valores y permitirían racionalizar y simplificar la estructura del grupo, así como reforzar la percepción externa del grupo lo que facilitaría el acceso a la financiación de nuevos proyectos e inversiones así como a posibles subvenciones públicas.
D. Las personas físicas I, J y G aportarán la totalidad de las participaciones de las que son titulares directos en la entidad holding del grupo y en la sociedad E a las entidades participadas íntegramente por cada uno de ellos: F, O y C. Las características de estas aportaciones son:
- Que tanto las entidades cuyas participaciones van a ser objeto de aportación como las que reciben las aportaciones son residentes fiscales en territorio español.
- Las acciones y participaciones aportadas por los tres socios les habrían pertenecido de manera ininterrumpida desde hace más de un año y representarían, en todos los casos, más de un 5% en los fondos propios de dichas entidades.
- Una vez efectuadas las aportaciones las personas físicas participarán en los fondos propios de las entidades que las recibirían en un porcentaje superior al 5%.
- A ninguna de las sociedades cuyos valores van a ser objeto de aportación les resultaría de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico y de uniones temporales de empresas, ni tendrían como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.º Ocho.Dos de la Ley 19/1991.
Adicionalmente, la persona física I transmitiría a F los valores representativos de la mayoría del capital social de las sociedades A1, A3, A4, N2, N3 y N5, teniendo la consideración de canjes de valores. En estas operaciones de canje la sociedad F, residente fiscal en España, adquiriría la mayoría de los derechos de votos en cada una de las sociedades cuyos valores son aportados, el socio que realiza el canje es residente fiscal en territorio español.
Con estas aportaciones se pretende lograr una gestión individualizada de la estructura empresarial, mediante la separación de las participaciones personales y la aportación una entidad holding individual de cada socio, lo que permitiría dotar a estas sociedades de una mayor eficacia, así como una mayor capacidad de gestión de las propias inversiones de manera individualizada e independiente para cada uno de los socios. Asimismo, permitiría a cada socio gestionar de una manera eficaz e individualizada los dividendos procedentes del grupo empresarial.
Cuestión planteada
1. Si es posible aplicar al canje de valores y a la aportación no dineraria el régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
2. Si las razones expuestas que motivan la operación pueden considerarse como motivos económicos válidos según lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (BOE de 11 de marzo de 2004), regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
1. Fusiones.
En cuanto a las operaciones de fusión por absorción, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril (BOE de 4 de abril), sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión.
En relación con la operación de fusión por absorción de una sociedad íntegramente participada se encuentra definida en el artículo 83.1.c) del TRLIS en los siguientes términos: “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”.
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establecen el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una sociedad íntegramente participada por otra.
Por tanto, en la medida en que la operaciones de fusión planteadas se realicen en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumplan lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dichas operaciones podrían acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos establecidos en el mismo.
2. Aportaciones de participaciones a la sociedad B.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, las aportaciones de las participaciones de las nueve entidades en las que participan los tres consultantes, dedicadas a la promoción y explotación de instalaciones de energías renovables, correspondientes al 100% del capital social de dichas entidades, a la sociedad B, cumplen los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores, puesto que la entidad beneficiaria del canje de valores (B) adquiere participaciones en el capital social de otras que le permiten obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas, por lo que, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a las operaciones planteadas el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En relación con la aportación no dineraria, el artículo 94 del TRLIS establece lo siguiente:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrá que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º) Que la entidad de cuyo capital sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o extranjeras, y de uniones temporales de empresas ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.ocho.dos de la ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º') Que representen una participación de, al menos, un 5 por 100 de los fondos propios de la entidad.
3º) Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(….)”.
En los supuestos del artículo 94.1 del TRLIS, la aplicación del régimen especial exige que, una vez realizada la aportación no dineraria, la entidad aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5%, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
En las aportaciones no dinerarias, mediante las que F, O y C transmitirían las participaciones que ostentan en el capital social de X, Ñ y W a la entidad B y, en virtud de las cuales la participación que adquiriría la entidad B en cada una de dichas entidades sería inferior al 50 %, parecen cumplirse los requisitos señalados, por lo que la operación descrita podrá aplicar el régimen fiscal especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS. Además en este caso no puede acogerse al canje de valores ya que
3. Aportaciones realizadas para constituir una sociedad holding cabecera del grupo.
De acuerdo con los hechos puestos de manifiesto en el escrito de consulta, la aportación de las participaciones de la entidad B, en la que participan los tres consultantes y las entidades F, O y C, correspondientes al 100% del capital social de dicha entidad, a la nueva sociedad holding, así como la aportación de las participaciones de las ETVEs y de la sociedad A, en las que personas físicas I, J y G son titulares del 100% del capital social de dichas sociedades, a la mencionada nueva sociedad holding, cumplen los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores, puesto que la entidad beneficiaria de dichos canjes adquiere participaciones en el capital social de otras sociedades que le permiten obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas, por lo que, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a las operaciones planteadas el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
4. Aportaciones realizadas por las personas físicas con el objeto de constituir las respectivas sociedades holding.
En la operación consistente en la aportación de las participaciones sociales tanto de la nueva sociedad holding como de la entidad E por las tres personas físicas consultantes a las entidades íntegramente participadas por cada uno de ellos (F, O y C), ninguna de las entidades adquirentes recibiría como consecuencia de dicha operación la mayoría de los derechos de voto en las sociedades cuyas participaciones se transmiten. Por tanto dichas aportaciones podrían, en su caso, acogerse a lo previsto en el artículo 94.1 del TRLIS. En este caso al ser los aportantes contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 o, teniendo este objeto, en el plazo de al menos 90 días del ejercicio social no se cumpla que más del 50% del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar en los términos establecidos en el cuarto párrafo del artículo 116.1 del TRLIS, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
En el supuesto concreto planteado, parecen cumplirse los requisitos señalados, por lo que las operaciones descritas podrían aplicar el régimen fiscal especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS. No obstante, dichas circunstancias son cuestiones de hecho que deberán probarse por cualquier medio de prueba admitido en Derecho y cuya valoración corresponderá a los órganos competentes de la Administración Tributaria.
Por último, las aportaciones de las participaciones de las sociedades A1, A3, A4, N2, N3 y N5 en las que participa la persona física I a la sociedad B, cumplen los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores, puesto que la entidad beneficiaria de dichos canjes de valores adquiere participaciones en el capital social de otras sociedades que le permiten obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas, por lo que, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por último, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones proyectadas pretenden: evitar las duplicidades que genera la estructura irracional y poco eficaz desde un punto de vista económico y de gestión empresarial; racionalizar y simplificar la estructura empresarial con el objeto de centralizar la planificación y la toma de decisiones, consiguiendo de esta manera mejorar la gestión y la toma de decisiones; mejorar la capacidad comercial, de administración y de negocios con terceros; reforzar la percepción externa del grupo lo que facilitaría el acceso a la financiación de nuevos proyectos e inversiones así como a posibles subvenciones públicas. Asimismo, mediante la creación de sociedades holding individuales, se persigue lograr una gestión individualizada de la estructura empresarial, mediante la separación de las participaciones personales y la aportación una entidad holding individual de cada socio, lo que permitiría dotar a estas sociedades de una mayor eficacia, así como una mayor capacidad de gestión de las propias inversiones de manera individualizada e independiente para cada uno de los socios. Estos motivos se pueden reputar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
No obstante, la presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS/ R. D Leg 4/2004, de 5 de marzo, arts. 83, 87, 94 y 96.2