La aportación no dineraria de rama de actividad se encuadra en el régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS cuando el patrimonio aportado constituya una unidad económica autónoma capaz de funcionar por sus propios medios y la actividad que desarrollará la adquirente exista previamente en la transmitente. A efectos de IVA, la operación puede constituir transmisión de rama (exenta como tal) o primera entrega si concurren obras de rehabilitación conforme al artículo 20.Uno.22.B LIVA. En ITP/AJD, la aportación no dineraria de rama está exenta, sin que resulte aplicable la excepción del artículo 108.2 LMV cuando se cumplen los requisitos del régimen especial.
Hechos
La sociedad consultante (X) adquirió por 14 millones de euros, en pleno dominio, un hotel que fue objeto de rehabilitación, realizando la consultante las obras de rehabilitación por cuenta propia. El coste total de las obras de rehabilitación excedió del 25% del precio de adquisición de la edificación, una vez descontada la parte proporcional correspondiente al suelo, habiéndose realizado la adquisición dentro de los dos años inmediatamente anteriores al inicio de las obras. En particular, con arreglo a la licencia municipal concedida por el Área de Gobierno de Urbanismo y Vivienda, se autoriza a la consultante llevar a cabo, entre otras, las siguientes obras de rehabilitación: obras de recuperación y restauración del estado original del edificio; obras de conservación y consolidación estructural; obras de acondicionamiento de todas las instalaciones así como el recalce de la cimentación. El presupuesto total de ejecución material de las obras asciende a 1.780.332,85€.
Una vez finalizadas las obras, el hotel es destinado a su explotación. El citado inmueble cuenta con los elementos necesarios para su explotación (mobiliario, enseres; elementos de decoración, material dotacional y de funcionamiento). A su vez, la consultante ostenta el 99,99% de dos sociedades A y B, siendo cada una de ellas titulares, respectivamente, de un hotel. El hotel propiedad de A está siendo objeto de explotación, en tanto que el hotel propiedad de la sociedad B se encuentra incurso en obras de rehabilitación.
La explotación del hotel se lleva a cabo, por parte de la sociedad X, a través de un contrato de arrendamiento de negocio suscrito con la entidad Y.
Del mismo modo el hotel de la sociedad A está siendo explotado a través de un contrato de arrendamiento de negocio suscrito con la entidad Y.
En virtud del contrato celebrado entre X e Y, la primera cede a la segunda el derecho a la explotación del inmueble en el que se ubica el hotel, junto con los distintos elementos necesarios para su explotación. Como precio por el arrendamiento, la entidad Y satisfará a la sociedad X tanto una cantidad fija mensual como una cantidad variable que se determinará con base en un porcentaje a aplicar sobre el beneficio bruto operativo de explotación.
Con el fin de favorecer la expansión y el desarrollo de la actividad de explotación hotelera, el contrato prevé la posibilidad de que la entidad Y pueda encomendar o subcontratar toda o parte de la gestión del hotel a una cadena de reconocido prestigio (Z) que además de aportar los conocimientos y medios propios de una gerencia de hoteles, mejore su capacidad de comercialización y armonice su explotación. En la actualidad, Y ha suscrito el correspondiente contrato de gestión hotelera con la entidad Z, en virtud del cual ésta asume la gerencia en exclusiva de los hoteles propiedad de las sociedades X y A.
X e Y son entidades vinculadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 16 del TRLIS, sin formar parte de un grupo, en el sentido del artículo 42 del TRLIS.
Para el desarrollo de sus actividades (arrendamiento y gestión y administración de participacoines mayoritarias), la entidad consultante cuenta con un inmueble en propiedad y, al menos, con una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.
En la actualidad, a la vista de la estructura societaria a través de la cual se instrumentan las diversas actividades realizadas por la consultante, se plantea aportar a una sociedad de nueva creación (N) el bloque patrimonial afecto a su actividad de arrendamiento conformado por el hotel junto con los elementos materiales necesarios para su funcionamiento, permaneciendo en sede de la sociedad consultante el inmueble en propiedad y el personal contratado. A su vez, la nueva entidad se subrogará en la posición de la entidad X en el contrato de arrendamiento suscrito con la entidad Y, y se atribuirán a la sociedad N las deudas contraídas para la adquisición y rehabilitación del inmueble, así como para el funcionamiento de la explotación hotelera. Finalmente, la sociedad consultante y la sociedad N suscribirán un contrato de prestación de servicios en virtud del cual la sociedad consultante cederá, parcialmente, a la entidad N, parte del inmueble en propiedad y del personal contratado, con el fin de que la sociedad de nueva creación pueda continuar con la actividad de arrendamiento en condiciones análogas a las hasta ahora existentes en sede de la entidad consultante.
En contraprestación por la aportación no dineraria planteada, X recibiría acciones de la sociedad N.
La operación planteada se llevaría a cabo con la finalidad de replicar la estructura societaria, operativa, financiera y económica, que de manera paralela existe en relación con los hoteles propiedad de las sociedades A y B; separar los riesgos derivados del ejercicio de cada una de las explotaciones hoteleras; suprimir las ineficiencias derivadas de la gestión conjunta de las distintas explotaciones hoteleras lo que finalmente permitirá potenciar, separadamente, cada una de las áreas de negocio, logrando una mayor racionalización de las mismas; facilitar la obtención de financiación ajena; lograr una mejor gestión de los negocios, incrementando notablemente su eficiencia; favorecer una eventual y ulterior entrada en el capital de un socio inversor tercero, lo que redundaría en un mayor potencial de expansión del negocio.
Cuestión planteada
1. Si a la aportación no dineraria de rama de actividad planteada le resultará de aplicación el régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del titulo VII del TRLIS.
2. Si, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, la operación proyectada supone la transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales, que, formando parte del patrimonio empresarial del sujeto pasivo, constituyen una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por su propios medios. En caso contrario, si a la vista de las obras realizadas sobre el inmueble, con carecer previo a la operación de aportación no dineraria, dichas obras merecen la calificación de obras de rehabilitación en los términos descritos en el artículo 20.Uno.22.B de la LIVA y si con ello, la transmisión derivada de dicha aportación tiene la condición de primera entrega con arreglo a lo dispuesto en el artículo 20.Uno.22 LIVA.
3. Tratamiento de la operación a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. A su vez se plantea si resultará de aplicación la excepción a la exención prevista en el artículo 108.2 de la Ley del Mercado de Valores.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (B.O.E. de 11 de marzo de 2004), regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.3 del TRLIS considera aportación no dineraria de rama de actividad “la operación por la cual una entidad aporta, sin ser disuelta, a otra entidad de nueva creación o ya existente la totalidad o una o más ramas de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de la entidad adquirente”.
A efectos mercantiles el artículo 68 de la Ley 3/2009, de 3 de abril (B.O.E. de 4 de abril), sobre modificaciones de las sociedades mercantiles, incluye como una de las modalidades de escisión a la segregación, definida en su artículo 71 como “el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias”. Dado que a efectos de la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS se regula específicamente la figura de la aportación no dineraria de ramas de actividad a que anteriormente se ha hecho referencia, será en este último concepto en el que se encuadraría la operación planteada a efectos de la aplicación del régimen especial.
A tal efecto, el artículo 83.4 del TRLIS establece que:
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. (…)”.
Así pues, sólo aquellas operaciones de aportación no dineraria de rama de actividad en las que el patrimonio aportado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente podrán disfrutar del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de “rama de actividad” de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
En consecuencia, en la medida en que el patrimonio transmitido determine la existencia de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de operar por sus propios medios, en sede de la sociedad transmitente, que se segrega y transmite a la entidad adquirente, de tal manera que ésta podrá seguir realizando la misma actividad en condiciones análogas, la operación de aportación de rama de actividad a que se refiere la consulta cumpliría los requisitos formales del artículo 83.4 del TRLIS para acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Debe tenerse en cuenta que el concepto de “rama de actividad” no es un concepto acuñado autónomamente por el legislador español, sino que se deriva de la trasposición de la Directiva 2009/133/CE, de 19 de octubre de 2009, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o un SCE de un Estado miembro a otro. En este sentido la letra j) del artículo 2 de la referida Directiva considera “rama de actividad” el conjunto de elementos de activo y de pasivo de una división de una sociedad que constituyen desde el punto de vista de la organización una explotación autónoma, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios.
Esto significa que el concepto de “rama de actividad” no debe ser equiparado, en todos sus sentidos, al concepto de actividad económica, tal y como lo define el artículo 27 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF), y tampoco restringirse a los criterios establecidos en el apartado 2 del referido artículo, para considerar que, en el caso concreto de una actividad de arrendamiento de inmuebles, deban cumplirse los referidos requisitos como condición sine qua non para que la misma tenga la consideración de rama de actividad a los efectos que aquí nos ocupan, teniendo en cuenta que dichos requisitos en ningún caso vienen establecidos en la citada Directiva.
Por tanto, una interpretación razonable y acorde con los principios y conceptos reconocidos en la Directiva 2009/133/CE respecto del concepto de “rama de actividad” requiere analizar, caso por caso, la posible existencia de un conjunto patrimonial susceptible de funcionar por sus propios medios, perfectamente identificado en sede de la entidad transmitente y que, desde el punto de vista organizativo, constituya una explotación autónoma, pero sin que, en el supuesto concreto de la realización de una actividad de arrendamiento, se considere imprescindible la aplicación de lo señalado en el artículo 2 del artículo 27 de la LIRPF.
Así, en el supuesto concreto planteado, la consultante segregará y transmitirá a una sociedad de nueva creación (N) todos los activos y pasivos afectos al desarrollo de la actividad de arrendamiento de (hotel, junto con los elementos necesarios para su explotación, así como las deudas vinculadas a la adquisición y rehabilitación del hotel y las contraídas en el desarrollo de su actividad). Asimismo, la consultante manifiesta que la entidad beneficiaria se subrogará en la posición que la entidad consultante ocupa en el contrato suscrito con la entidad Y, con la finalidad de que el inmueble (hotel) transmitido en el marco de la operación de reestructuración continúe siendo objeto de explotación por parte de Y en condiciones análogas a las hasta ahora existentes. Finalmente, la sociedad consultante y la sociedad N suscribirán un contrato de prestación de servicios en virtud del cual la sociedad consultante cederá, parcialmente, a la entidad N, parte del inmueble en propiedad y del personal contratado, con el fin de que la sociedad de nueva creación continúe llevando a cabo la actividad de arrendamiento en condiciones análogas a las hasta ahora existentes en sede de la entidad consultante.
En virtud de todo lo anterior, no debe entenderse que la entidad consultante carece de actividad económica, por cuanto el conjunto patrimonial transmitido en favor de la sociedad N, conformado por el hotel, junto con los elementos necesarios para su explotación y el contrato de arrendamiento necesario para su explotación, suscrito con la entidad Y, así como por los pasivos afectos al desarrollo de la misma, parece determinar la existencia de una explotación económica, en sede de la sociedad transmitente, determinante de una rama de actividad, que se segrega y transmite en su conjunto a la entidad adquirente, la cual podrá seguir realizando la misma actividad (arrendamiento hotelero) en condiciones análogas, en la medida en que la sociedad N y la entidad consultante suscribirán un contrato de prestación de servicios en virtud del cual la entidad consultante cederá parcialmente a la sociedad beneficiaria N parte del inmueble en propiedad y parte del personal contratado, por lo que la operación de aportación de rama de actividad planteada en el escrito de consulta podría acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del mismo texto legal.
Por su parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(...)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, la operación aportación de rama de actividad planteada se llevaría a cabo con la finalidad de replicar la estructura societaria, operativa, financiera y económica, que de manera paralela existe en relación con los hoteles propiedad de las sociedades A y B; separar los riesgos derivados del ejercicio de cada una de las explotaciones hoteleras; suprimir las ineficiencias derivadas de la gestión conjunta de las distintas explotaciones hoteleras lo que finalmente permitirá potenciar, separadamente, cada una de las áreas de negocio, logrando una mayor racionalización de las mismas; facilitar la obtención de financiación ajena; lograr una mejor gestión de los negocios, incrementando notablemente su eficiencia; favorecer una eventual y ulterior entrada en el capital de un socio inversor tercero, lo que redundaría en un mayor potencial de expansión del negocio. Dichos motivos pueden considerarse económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
2. Impuesto sobre el Valor Añadido.
El artículo 4, apartado uno, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), establece que “estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.”.
No obstante lo anterior, el artículo 7, número 1º, de la misma Ley establece lo siguiente:
“No estarán sujetas al Impuesto: 1º. La transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios, con independencia del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte de aplicación en el ámbito de otros tributos y del procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 4, apartado cuatro, de esta Ley.
Quedarán excluidas de la no sujeción a que se refiere el párrafo anterior las siguientes transmisiones:
a) (suprimida).
b) Las realizadas por quienes tengan la condición de empresario o profesional exclusivamente conforme a lo dispuesto por el artículo 5, apartado uno, letra c) de esta Ley, cuando dichas transmisiones tengan por objeto la mera cesión de bienes.
A estos efectos, se considerará como mera cesión de bienes la transmisión de bienes arrendados cuando no se acompañe de una estructura organizativa de factores de producción materiales y humanos, o de uno de ellos, que permita considerar a la misma constitutiva de una unidad económica autónoma.
c) Las efectuadas por quienes tengan la condición de empresario o profesional exclusivamente por la realización ocasional de las operaciones a que se refiere el artículo 5, apartado uno, letra d) de esta Ley.
A los efectos de lo dispuesto en este número, resultará irrelevante que el adquirente desarrolle la misma actividad a la que estaban afectos los elementos adquiridos u otra diferente, siempre que se acredite por el adquirente la intención de mantener dicha afectación al desarrollo de una actividad empresarial o profesional.
En caso de que los bienes y derechos transmitidos, o parte de ellos, se desafecten posteriormente de las actividades empresariales o profesionales que determinan la no sujeción prevista en este número, la referida desafectación quedará sujeta al Impuesto en la forma establecida para cada caso en esta Ley.
Los adquirentes de los bienes y derechos comprendidos en las transmisiones que se beneficien de la no sujeción establecida en este número se subrogarán, respecto de dichos bienes y derechos, en la posición del transmitente en cuanto a la aplicación de las normas contenidas en el artículo 20, apartado uno, numero 22.º y en los artículos 92 a 114 de esta Ley.”.
La nueva redacción del número 1º, del artículo 7 de la Ley supone la actualización de los supuestos de no sujeción de las transmisiones globales de patrimonio para adecuar la Ley 37/1992 a la jurisprudencia comunitaria establecida fundamentalmente por la sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de noviembre de 2003, recaída en el Asunto C-497/01, Zita Modes Sarl y de 10 de noviembre de 2011, recaída en el Asunto C-444/10, Christel Schriever.
En este sentido, el Tribunal señaló, en el apartado 40 de la sentencia de 27 de noviembre de 2003, que “el concepto de «transmisión, a título oneroso o gratuito o bajo la forma de aportación a una sociedad, de una universalidad total o parcial de bienes» debe entenderse en el sentido que comprende la transmisión de un establecimiento mercantil o de una parte autónoma de una empresa, con elementos corporales y, en su caso, incorporales que, conjuntamente, constituyen una empresa o una parte de una empresa capaz de desarrollar una actividad económica autónoma, pero que no comprende la mera cesión de bienes, como la venta de existencias.”.
Debe tenerse en cuenta que el criterio establecido por el Tribunal ya había sido reiteradamente aplicado por este Centro Directivo en contestación a consultas tributarias, criterio claramente confirmado por la vigente redacción del artículo 7.1º de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido.
Por tanto, en el supuesto considerado será necesario determinar si los elementos transmitidos constituyen una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios.
De acuerdo con la información suministrada en el escrito de consulta presentado, la entidad consultante pretende transmitir la totalidad de los elementos patrimoniales afectos a una unidad de negocio, tales como un inmueble destinado a explotación hotelera, el mobiliario, enseres, elementos de decoración y material dotacional y de funcionamiento necesario para la correcta apertura del mismo, así como el contrato de arrendamiento que permite la gestión del hotel y las deudas vinculadas a la actividad.
En virtud de lo anterior, parece deducirse que será objeto de transmisión la estructura organizativa necesaria para la realización de una actividad económica.
Por tanto, con arreglo a la información disponible y a falta de otros elementos de prueba, la operación descrita por la entidad consultante, consistente en la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial, constituye una operación no sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido siempre que efectivamente el conjunto de elementos transmitidos constituyan una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios.
3. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
En relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante ITP y AJD), es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 19.1.1º y 2.1º, 21, y 45.I.B) 10 del texto refundido del referido Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993) –en adelante, TR del ITPyAJD–, que determinan lo siguiente:
El artículo 19 del texto refundido dispone lo siguiente en sus apartados 1.1º y 2.1º:
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
[…]
2. No estarán sujetas:
1.º Las operaciones de reestructuración.”
El artículo 21 del mismo texto determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo”.
Asimismo, el artículo 45.I.B) 10 del citado texto refundido, declara exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados “Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados”.
Conforme a los preceptos transcritos, a partir del 1 de enero de 2009, las operaciones que conforme a lo dispuesto en el los artículos 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y 94 del TRLIS tengan la calificación de operaciones de reestructuración, no quedarán sujetas a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto en los términos del artículo 19.2 del Texto Refundido del ITP y AJD, lo que podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, circunstancia que antes no ocurría al existir incompatibilidad absoluta entre ambas modalidades. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias ha sido complementada con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados (art. 45.IB10).
Por tanto, en la medida en que la operación de aportación no dineraria de rama de actividad planteada cumple la definición recogida en el artículo 83.3 del TRLIS, no quedará sujeta a la modalidad de operaciones societarias del ITP y AJD, complementándose dicha no sujeción con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados (art. 45.IB10 del Texto Refundido del referido impuesto).
4. Artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
La Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude (BOE de 30 de octubre de 2012) ha modificado sustancialmente el contenido del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio de 1988) –en adelante, LMV–, que ha quedado redactado en los siguientes términos:
«Artículo 108.
1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
3. En los supuestos en que la transmisión de valores quede sujeta a los impuestos citados sin exención, según lo previsto en el apartado 2 anterior, se aplicarán las siguientes reglas:
1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición. A estos efectos, el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de esta.
2.ª Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
3.ª En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el supuesto de elusión definido en las letras a) o b) del apartado anterior. En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
4.ª En las transmisiones de valores que, conforme al apartado 2 anterior, estén sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido y no exentas, la base imponible se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes que deban computarse como inmuebles. A este respecto, en los supuestos recogidos en la letra c) del apartado 2, la base imponible del impuesto será la parte proporcional del valor de mercado de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.
5.ª En las transmisiones de valores que, de acuerdo a lo expuesto en el apartado 2 anterior, deban tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para la práctica de la liquidación, se aplicarán los elementos de dicho impuesto a la parte proporcional del valor real de los inmuebles, calculado de acuerdo con las reglas contenidas en su normativa. A tal fin se tomará como base imponible:
– En los supuestos a los que se refiere la letra a) del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de este precepto, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.
– En los supuestos a los que se refiere la letra b) del apartado 2 anterior, para determinar la base imponible solo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales.
– En los supuestos a que se refiere la letra c) del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.»
La nueva redacción del precepto ha entrado en vigor el día 31 de octubre de 2012, por lo que resulta aplicable a todas las transmisiones de valores que se hayan producido a partir de esa fecha. Conforme al nuevo artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):
- Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 108, LMV).
- Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 108, LMV).
Lo primero a tener en cuenta es que la actual redacción del artículo 108 de la Ley 24/1988 limita su ámbito de aplicación a las operaciones realizadas en el mercado secundario, quedando excluidas las realizadas en el mercado primario en el que se adquieren valores de nueva emisión, por lo que no resulta de aplicación en el supuesto planteado en el que se realiza una aportación no dineraria a una sociedad de nueva constitución.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIVA/ Ley 37/1992: art. 7
LMV/ Ley 24/1988: art. 108
TRLIS/ R.D. Leg. 4/2004, art. 83 y 96.2
TRLITPAJD/ R.D.Leg. 1/1993: art. 19, 21 y 45