La operación de fusión puede acogerse al régimen especial del Capítulo VIII del Título VII del TRLIS siempre que cumpla los requisitos mercantiles establecidos en los artículos 235 y 250 del TRLSA (fusión por absorción de entidad íntegramente participada) y no concurran motivos de fraude o evasión fiscal conforme al artículo 96.2 del TRLIS. La aplicación de neutralidad fiscal está condicionada al análisis de los móviles económicos válidos de la operación.
Hechos
La consultante, sociedad A, tiene por objeto social la compra, venta y comercialización al por mayor y al por menor de toda clase de electrodomésticos. Próximamente, va a ser titular de 100% de las participaciones de la otra consultante, sociedad B que tiene el mismo objeto social y prevé su transformación en sociedad limitada para facilitar la fusión que se proyecta realizar que se describe a continuación.
Se plantea realizar una fusión simplificada en la que la sociedad A absorba a la sociedad B una vez que esté íntegramente participada en el futuro. La finalidad de la fusión es reunir en una única sociedad ambas empresas, ya que forman parte del mismo grupo empresarial, ambas son gestionadas conforme a los mismos criterios y directrices y se dedican almismo objeto social y actividad siendo una la mayorista y otra la minorista de los mismos productos. Se busca eliminar operaciones vinculadas entre mayorista y minorista así como la reducción de costes de administración y de estructura.
Cuestión planteada
Posibilidad de aplicar a la operación de fusión el régimen especial regulado en el Capítulo VIII del Título VII del TRLIS.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 83.1.c) del TRLIS define la fusión, entre otras, como la operación por la cual: “c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
La normativa mercantil, en relación con las sociedades de responsabilidad limitada, establece en el artículo 94 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada, que las fusiones de cualesquiera sociedades en una sociedad de responsabilidad limitada se regirán por lo dispuesto en las secciones 2ª y 3ª de la Ley de Sociedades Anónimas en cuanto sean aplicables.
En el ámbito mercantil, el artículo 250 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en relación con el artículo 235 del mismo texto legal, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada de forma directa.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada (artículos 235 y 250 del TRLSA), esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
No obstante, la aplicación del régimen fiscal especial requiere analizar el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta, se manifiesta que la operación de fusión se realiza para reunir en una única sociedad ambas empresas, ya que son gestionadas conforme a los mismos criterios y directrices, se dedican a la misma actividad, siendo una mayorista y otra minorista de los mismos productos, de manera que se pretenden reducir costes de administración y de estructura. Estos motivos se consideran económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-1