La operación de canje de valores (opción A) reúne los requisitos del art. 83.5 TRLIS y puede acogerse al régimen especial del cap. VIII título VII TRLIS, siempre que concurran las circunstancias del art. 87 (residencia de socios en UE o España, y residencia o inclusión en directiva 90/434/CEE de la entidad beneficiaria). La operación de fusión (opción B) también se califica dentro del régimen especial, conforme al art. 83.1.a) TRLIS, siendo aplicables los requisitos y condiciones establecidos en dicha normativa, aunque la consulta no desarrolla expresamente la suficiencia de motivos económicos del art. 96.2 TRLIS para ambas opciones.
Hechos
Las consultantes son cuatro sociedades de responsabilidad limitada (I; AI; T y TG):
- La sociedad I está participada por un grupo familiar constituido por cuatro personas físicas (un padre y tres hijos), con los siguientes porcentajes de participación: 5%; 31,67%; 31,67% y 31,66%.
Su objeto social lo componen la dirección y gestión de acciones y participaciones; la prestación de servicios de apoyo a la gestión de las sociedades participadas; y la prestación de servicios técnicos y de asesoramiento contable, fiscal; jurídico; y comercial.
Se encuentra en una situación de falta de liquidez al ser titular de una deuda que cubre prácticamente la totalidad de su activo. Como único activo posee una participación del 47,60% en la sociedad AI.
- La sociedad AI, como ya se ha indicado, está participada en un 47,60% por la sociedad I, siendo el resto de las participaciones titularidad del mismo grupo familiar (se añade a las cuatro personas anteriores el cónyuge), en los porcentajes del 46,99%; 1,41%; 1,40%; 1,40% y 1,20%.
Su objeto social consta de la adquisición y enajenación de acciones y participaciones y la dirección y gestión de sus participaciones; la financiación a las empresas participadas; y la prestación de servicios de apoyo a la gestión de las sociedades participadas.
A su vez, la sociedad AI es titular al 100% de la sociedad T.
- La sociedad T tiene como objeto principal la promoción, construcción, venta o arrendamiento de bienes inmuebles, cuyo activo está formado en más de un 50% por inmuebles, siendo asimismo titular entre otros, de los inmuebles en los que se desarrollan las actividades realizadas por las sociedades matrices I y AI y por otras sociedades participadas por AI, para lo cual cuenta con los medios materiales y humanos necesarios para el desempeño de su actividad de arrendamiento.
- Asimismo, los mencionados socios del grupo familiar son titulares de otra sociedad TG, en los porcentajes siguientes: 98,80%; 0,30%; 0,30%; 0,30%; y 0,30%.
A su vez, la sociedad TG es titular del 100% de las participaciones de varias entidades.
Su objeto social lo constituye la adquisición y enajenación de acciones y participaciones y la dirección y gestión de sus participaciones; la financiación a las empresas participadas; y la prestación de servicios de apoyo a la gestión de las sociedades participadas.
Como consecuencia de la existencia de diversas sociedades holding participadas directamente por el grupo familiar, con objetos sociales idénticos o similares, se está planificando una operación de restructuración patrimonial con el fin de alcanzar un grupo empresarial más ordenado, eficaz y eficiente, logrando un ahorro significativo de costes administrativos y ordenar el grupo patrimonial a efectos de obtener una estructura adecuada para el inicio de nuevos proyectos, ya sea con nuevos socios inversores o por parte del grupo familiar actual.
En este sentido, se plantea llevar a cabo bien una operación de canje de valores o bien una operación de fusión. La decisión entre ambas no está decidida en la actualidad.
Opción A: canje de valores.
Se trataría de integrar la participación que ostenta la sociedad AI en la sociedad TG. Para ello, los miembros de grupo familiar aportarían la participación que ostentan de forma directa en la sociedad AI a la sociedad TG, totalmente de su propiedad, adquiriendo en compensación de dicha aportación participaciones sociales de esta última entidad, creadas como consecuencia de la ampliación de capital que acuerden.
Dicha opción supondría, frente a la opción de la fusión, un paso intermedio en el proceso de reestructuración del grupo a la espera de decidir sobre futuros proyectos. Por otra parte, la realización de esta operación no obstaculizaría una posterior fusión de las cuatro sociedades consultante, con lo cual, se llegaría a una situación final similar a la descrita en la opción B, pero realizada en dos pasos en vez de en uno.
Se describe a continuación la justificación económica de esta operación, considerada como un paso intermedio con el fin de: simplificar la estructura empresarial del grupo familiar, de manera que la visión del grupo fuera más clara y sencilla; diferenciar y diversificar los proyectos del grupo identificándolos en dos grandes bloques liderados por las sociedades holding que acabarían existiendo; minimizar a únicamente dos sociedades los centros de gestión del grupo, lo cual permitiría lograr eficiencias de control y ahorro de personal de administración y mayor concentración de los aspectos financieros del grupo con el consiguiente ahorro de gestión financiera; potenciar la visión empresarial de cada uno de los proyectos empresariales con el objetivo de fortalecer la posición de cada una de las sociedades holding en cada uno de los sectores en los que desarrollen su futuro proyecto y separando las responsabilidades inherentes a cada uno de ellos; facilitar la entrada de nuevos inversores en cada uno de los proyectos empresariales que cada una de las sociedades holding liderarán; lograr una mejora de la eficacia administrativa de las sociedades pertenecientes al grupo familiar, facilitando la creación de una imagen del grupo empresarial inexistente en la actualidad con la existencia de tantas sociedades holding; facilitar la implementación de protocolos familiares de una forma sencilla y eficaz; y conseguir simplificar las obligaciones contables, mercantiles y fiscales del grupo empresarial, con la consiguiente disminución de los costes administrativos.
Opción B: fusión.
Se trataría de una operación de fusión por la que la sociedad I absorbiese a las sociedades AI, TG y T. Para ello, los socios de cada una de las sociedades intervinientes acordarían la operación, de manera que la sociedad I, absorbente, ampliaría su capital social como consecuencia de la adquisición de las participaciones aportadas por los socios pertenecientes al grupo familiar, entregándoles como contraprestación participaciones de I.
La justificación económica de la fusión sería: simplificar la estructura de las sociedades del grupo familiar dedicadas a idéntico objeto social con el fin de lograr un mayor control sobre las inversiones en otras sociedades; lograr centralizar en una única sociedad cabecera la cartera de valores, así como la toma de decisiones por parte del grupo familiar en relación con la gestión de la misma, lo cual permitiría lograr eficiencias de control y ahorro de personal de administración y concentración de los aspectos financieros del grupo con el consiguiente ahorro en la gestión financiera; acometer nuevas inversiones empresariales desde una única sociedad cabecera que será el vehículo de todo el grupo familiar para canalizar inversiones conjuntas y gestionar el crecimiento del grupo, al contar la nueva sociedad cabecera con recursos propios generados con la gestión del patrimonio inmobiliario; conseguir una menor complejidad administrativa y una gestión más coordinada y profesionalizada racionalizando los servicios administrativos y de gestión, así como la simplificación de obligaciones contables, mercantiles y fiscales; potenciar la capacidad financiera de la sociedad cabecera del grupo, así como la posibilidad de acometer mejores fuentes de financiación extranjera, al concentrar en una única sociedad el patrimonio mobiliario e inmobiliario, ofreciendo de forma simplificada una imagen del grupo más fuerte y solvente al poder garantizar ella misma las operaciones financieras sin necesidad de comprometer los bines de otras sociedades del grupo e incluso de los socios personas físicas; incrementar la capacidad financiera de endeudamiento para acometer eventuales futuros proyectos inmobiliarios; buscar ventajas de la concentración empresarial como el aumento de la solvencia, el mejor aprovechamiento de los capitales o la mejor coordinación y complemento de las actividades; y facilitar la implementación de protocolos familiares de una forma sencilla y eficaz.
Cuestión planteada
Si la operación de canje de valores descrita en la opción A se calificaría dentro del régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y si los motivos económicos apuntados son suficientes a efectos del artículo 96.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Y si la operación de fusión descrita en la opción B se calificaría dentro del régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y si los motivos económicos apuntados son suficientes a efectos del artículo 96.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En relación a la opción A planteada en el escrito de consulta, cabe indicar que el artículo 83.5 del TRLIS define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación de aportación de las participaciones que el grupo familiar posee en la sociedad AI a la sociedad TG tiene la consideración de canje de valores y estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otra que le permiten obtener la mayoría de los derechos de votos de la misma y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En cuanto a la opción B descrita en el escrito de consulta, se plantea la realización de una operación de fusión por la que la sociedad I absorbería a las sociedades AI; TG y T. El artículo 83.1.a) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En el ámbito mercantil, el artículo 233 y siguientes, incluidos en la sección 2.ª del capítulo VIII del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión.
Por su parte, el artículo 94 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, dispone que la fusión de cualesquiera sociedades en una sociedad de responsabilidad limitada nueva, la absorción de una o más sociedades por otra de responsabilidad limitada ya existente, y la escisión de la sociedad de responsabilidad limitada, se regirán por lo establecido en las Secciones 2.ª y 3.ª del Capítulo VIII de la Ley de Sociedades Anónimas, en cuanto sean aplicables.
Por tanto, en la medida en que la operación de planteada cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación descrita en la opción A anterior pretendería simplificar la estructura empresarial del grupo familiar, de manera que la visión del grupo fuera más clara y sencilla; diferenciar y diversificar los proyectos del grupo identificándolos en dos grandes bloques liderados por las sociedades holding que acabarían existiendo; minimizar a únicamente dos sociedades los centros de gestión del grupo, lo cual permitiría lograr eficiencias de control y ahorro de personal de administración y mayor concentración de los aspectos financieros del grupo con el consiguiente ahorro de gestión financiera; potenciar la visión empresarial de cada uno de los proyectos empresariales con el objetivo de fortalecer la posición de cada una de las sociedades holding en cada uno de los sectores en los que desarrollen su futuro proyecto y separando las responsabilidades inherentes a cada uno de ellos; facilitar la entrada de nuevos inversores en cada uno de los proyectos empresariales que cada una de las sociedades holding liderarán; lograr una mejora de la eficacia administrativa de las sociedades pertenecientes al grupo familiar, facilitando la creación de una imagen del grupo empresarial inexistente en la actualidad con la existencia de tantas sociedades holding; facilitar la implementación de protocolos familiares de una forma sencilla y eficaz; y conseguir simplificar las obligaciones contables, mercantiles y fiscales del grupo empresarial, con la consiguiente disminución de los costes administrativos.
Por su parte, la operación descrita en la opción B anterior tendría como finalidades simplificar la estructura de las sociedades del grupo familiar dedicadas a idéntico objeto social con el fin de lograr un mayor control sobre las inversiones en otras sociedades; lograr centralizar en una única sociedad cabecera la cartera de valores, así como la toma de decisiones por parte del grupo familiar en relación con la gestión de la misma, lo cual permitiría lograr eficiencias de control y ahorro de personal de administración y concentración de los aspectos financieros del grupo con el consiguiente ahorro en la gestión financiera; acometer nuevas inversiones empresariales desde una única sociedad cabecera que será el vehículo de todo el grupo familiar para canalizar inversiones conjuntas y gestionar el crecimiento del grupo, al contar la nueva sociedad cabecera con recursos propios generados con la gestión del patrimonio inmobiliario; conseguir una menor complejidad administrativa y una gestión más coordinada y profesionalizada racionalizando los servicios administrativos y de gestión, así como la simplificación de obligaciones contables, mercantiles y fiscales; potenciar la capacidad financiera de la sociedad cabecera del grupo, así como la posibilidad de acometer mejores fuentes de financiación extranjera, al concentrar en una única sociedad el patrimonio mobiliario e inmobiliario, ofreciendo de forma simplificada una imagen del grupo más fuerte y solvente al poder garantizar ella misma las operaciones financieras sin necesidad de comprometer los bines de otras sociedades del grupo e incluso de los socios personas físicas; incrementar la capacidad financiera de endeudamiento para acometer eventuales futuros proyectos inmobiliarios; buscar ventajas de la concentración empresarial como el aumento de la solvencia, el mejor aprovechamiento de los capitales o la mejor coordinación y complemento de las actividades; y facilitar la implementación de protocolos familiares de una forma sencilla y eficaz.
Los motivos alegados se pueden considerarse económicamente válidos a los efectos de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por las consultantes, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 87 y 96