La aportación no dineraria de participaciones en T por H1, H2, H3 y H4 a HM tendrá consideración de canje de valores si se ejecuta antes de la entrada del nuevo socio (cumpliendo art. 83.5 TRLIS: adquisición de mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores), permitiendo la aplicación del régimen especial fusiones y escisiones del capítulo VIII título VII TRLIS siempre que concurran los requisitos del art. 87.1 (residencia de socios en territorio español/UE u otro Estado, y residencia de entidad beneficiaria en España o ámbito Directiva 90/434/CEE). Si la aportación se produce con posterioridad a esa entrada, pierde la calificación de canje de valores y el régimen especial no resulta de aplicación.
Hechos
La entidad T es dominante de un grupo industrial que tributa bajo el régimen de consolidación fiscal. Dicha sociedad dominante está participada por cuatro sociedades (H1, H2, H3 y H4), en un porcentaje del 27,17% tres de ellas y en un 18,48% la cuarta. Estas sociedades son holding de una o dos personas físicas miembros de un grupo familiar.
El grupo T está inmerso en un proceso de negociación para integrar otro grupo S, a través de una operación de aportación de las participaciones de S a la sociedad T, recibiendo el socio aportante de S un 30% de participación en T a cambio de la misma.
Como consecuencia de esta aportación, los porcentajes que H1, H2, H3 y H4 poseerán en el grupo T serán del 19% las tres primeras y del 13% la cuarta
A raíz de esta operación, se pretende constituir una sociedad holding HM residente en territorio español, cuyo objeto sea la dirección y gestión de una parte de la cartera del grupo T, mediante la aportación no dineraria de una parte de las participaciones que H1, H2 y H3 poseen en T y de la totalidad de las participaciones que H4 posee en la misma. Tras la aportación, HM pasará a ostentar una participación del 41% en T.
Con esta operación se pretende reunir en una sola sociedad a los miembros del grupo familiar, mediante el ejercicio de los derechos políticos propios de su condición de socio de T, dirigir y gestionar coordinadamente la participación familiar en dicho grupo, a partir de la entrada en éste de un grupo tercero. Por otra parte, H1, H2 y H3 continuarán ostentando directamente parte de su participación en T a fin de mantener la independencia de criterio en las decisiones que conciernan al grupo T cuando así lo estimen conveniente, ejerciendo sus derechos políticos. Asimismo, la creación de una entidad holding tiene por objeto constituir una sociedad holding familiar que permita acometer nuevos proyectos de inversión al margen de los nuevos socios de T.
Cuestión planteada
Si la operación de aportación no dineraria se realiza con carácter previo a la entrada del grupo S, la operación proyectada tendría la consideración de canje de valores. Si esta operación se produjera con posterioridad, no tendría tal consideración. En cualquiera de los dos casos, si estas operaciones pueden aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en caso de que la aportación de participaciones en T por parte de las entidades H1, H2, H3 y H4 se produzca con anterioridad a la entrada del nuevo socio en la misma, y que dicha aportación suponga que HM adquiere la mayoría de los derechos de voto en T, se cumplirían los requisitos necesarios para que dicha operación tuviera la consideración de canje de valores y estaría comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de votos de la misma y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Si la operación se produce con posterioridad a la entrada del nuevo socio, la aportación de un 41% del capital de T a la entidad HM no podrá aplicar el régimen del artículo 83.5 del TRLIS, por lo que procede analizar lo establecido en el artículo 94 de dicho texto legal, según el cual:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este Impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este Impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100….”
En el caso planteado, se cumplirían los requisitos señalados, por lo que la operación descrita podría aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En relación con la admisibilidad, a efectos de la aplicación del régimen especial, de los motivos económicos de la operación, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que esta operación tiene como finalidad reunir en una sola sociedad a los miembros del grupo familiar, mediante el ejercicio de los derechos políticos propios de su condición de socio de T, dirigir y gestionar coordinadamente la participación familiar en dicho grupo, a partir de la entrada en éste de un grupo tercero. Por otra parte, H1, H2 y H3 continuarán ostentando directamente parte de su participación en T a fin de mantener la independencia de criterio en las decisiones que conciernan al grupo T cuando así lo estimen conveniente, ejerciendo sus derechos políticos. Asimismo, la creación de una entidad holding tiene por objeto constituir una sociedad holding familiar que permita acometer nuevos proyectos de inversión al margen de los nuevos socios de T. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-5 y 94