Las operaciones 1, 3 y 4 califican como canje de valores conforme al artículo 83.5 TRLIS al permitir obtener la mayoría de derechos de voto mediante atribución de participaciones. La aplicación del régimen especial del Capítulo VIII Título VII TRLIS queda condicionada al cumplimiento de los requisitos del artículo 87.1: residencia de los socios en territorio español, UE u otro Estado (con valores representativos de entidad residente en España), y que la entidad adquirente sea residente en España o comprendida en el ámbito de la Directiva 90/434/CEE. La operación 1 se califica como canje de valores y no como aportación no dineraria por la adquisición de participación mayoritaria (66%).
Hechos
La consultante, sociedad A, ejerce la función de entidad holding de entidades relacionadas con el desarrollo de proyectos de sostenibilidad.
Los principales activos de la consultante son los siguientes: 99% de B; 100% de C (en trámite de constitución); 90% de D; 38% de E y 66% de F.
B está dedicada a la promoción, desarrollo y gestión de proyectos en el entorno rural, dentro del área de medio ambiente. La sociedad B posee los siguientes activos: 75% de B1.
B1 ejerce de holding de entidades relacionadas con la realización de proyectos competitivos de desarrollo regional sostenible. B1 posee: 92,48% de B11.
B11 posee: 50% de B111 y 50% de B112
C, actualmente en trámite de constitución, ejercerá de holding de entidades relacionadas con la inversión en compañías promovidas y desarrolladas por terceros, en proceso de crecimiento en: energías renovables, medioambiente, cultura local, innovación. Tiene como objetivos: la agrupación de compañías de lo sectores mencionados, permitiendo la competencia en los mercados internacionales, la promoción del uso responsable de los recursos y el comercio justo.
D está dedicada a la promoción de proyectos de desarrollo local, dando valor a los recursos existentes en el entorno rural con criterios de sostenibilidad.
E está dedicada a las actividades de gestión forestal, gestión de reservas de caza, gestión de restos de poda en fincas rústicas etc.
F está dedicada a la actividad de promoción e inversión en proyectos de energías renovables en China. Posse el 20% de F1
A efectos de proceder a estructurar el grupo en la forma que se pretende y que se indicará, es necesario llevar a término las siguientes operaciones:
1) La consultante, Sociedad A, aporta a la Sociedad C (en trámite de constitución) su participación (66%) en la Sociedad F.
2) La consultante, Sociedad A, aporta a la Sociedad D su participación (38%) en la Sociedad E.
3) Canje de valores. La Sociedad B adquirirá el 100% de la Sociedad C (en trámite de constitución) y el 90% de la Sociedad D, a la consultante, Sociedad A, atribuyendo a ésta participaciones de la propia Sociedad B.
4) Canje de valores. La Sociedad G (de nueva creación) adquirirá el 92,48% de la Sociedad B11, perteneciente a la Sociedad B1, atribuyendo a esta última, participaciones de la propia Sociedad G.
La motivación de las operaciones es que se quiere establecer a la Sociedad B, de la que la consultante, Sociedad A, tiene el 99%, en sociedad holding de todas las entidades dedicadas al desarrollo de proyectos de sostenibilidad. Bajo ella se configuran tres tipos de estructuras:
1ª Encabezada por la Sociedad D que estará proyectada en la generación de inversiones que promuevan el desarrollo local.
2ª Encabezada por la Sociedad B1 que estará proyectada a la promoción de proyectos competitivos de desarrollo regional sostenible. Para una mejor estructuración se desea dividir las inversiones por países, siendo éste el motivo de la creación de la Sociedad G (de nueva creación) así como de las futuras entidades que adquirirán el nombre del país en donde se invierta.
3ª Encabezada por la Sociedad C (en trámite de constitución) que estará proyectada como vehículo de inversión en capital y desarrollo en las zonas donde intervenga la Sociedad B.
La sociedad B ejercerá la función canalizadora de la obtención de financiación necesaria para el desarrollo de sus filiales, teniendo en razón de las sociedades participadas una sólida estructura financiera que favorecerá la negociación con las entidades financieras a efectos de lograr la financiación deseada.
Cuestión planteada
Posibilidad de aplicar a las operaciones proyectadas el régimen especial regulado en el Capítulo VIII del Título VII del TRLIS.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, las operaciones mencionadas como 1, 3 y 4 en la descripción de hechos cumplen los requisitos necesarios para su consideración de canje de valores y estarán comprendidas entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que, en los tres supuestos, la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de votos de la misma y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa. En concreto, cabe señalar que la operación 1) tiene la consideración de canje de valores y no de aportación no dineraria especial en la medida en que se atribuyen participaciones mayoritarias en otra entidad (66%) por lo que deberán cumplirse los requisitos exigidos para el canje de valores y no para la aportación no dineraria.
En relación con la aportación no dineraria especial señalada como operación 2, el artículo 94 del TRLIS, establece:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este Impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este Impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
(…)
d) Que, en el caso de aportación de elementos patrimoniales distintos de los mencionados en el párrafo c) por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, dichos elementos esté afectos a actividades económicas cuya contabilidad se lleve con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio.
2. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará también a las aportaciones de ramas de actividad, efectuadas por los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, siempre que lleven su contabilidad de acuerdo con el Código de Comercio.
3. Los elementos patrimoniales aportados no podrán ser valorados, a efectos fiscales, por un valor superior a su valor normal de mercado”.
En el caso planteado, parece que se podrían cumplir los requisitos establecidos en el artículo 94 del TRLIS, a la aportaciones no dineraria descrita por la que se aporta a la Sociedad D, participada en el 90% de su capital social por la consultante, la participación del 38% del capital de la Sociedad E.
No obstante, en relación con la admisibilidad, a efectos de la aplicación del régimen especial, de los motivos económicos de la operación, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que estas operaciones tienen como finalidad establecer una división en tres líneas de actividad y alcanzar una estructura sólida financiera y que favorezca la obtención de financiación deseada en las inversiones. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. Capítulo VIII del Título VII