La operación puede acogerse al régimen especial de fusiones del capítulo VIII del título VII del TRLIS siempre que: (i) cumpla formalmente los requisitos mercantiles de fusión por absorción de entidad íntegramente participada (artículos 235 y 250 LSRL/LSA), y (ii) no tenga como principal objetivo el fraude o evasión fiscal, exigiendo motivos económicos válidos tales como reestructuración o racionalización de actividades, descartándose la mera ventaja fiscal.
Hechos
La entidad consultante se convirtió en el año 2005 en socio único de una sociedad agraria de transformación, siendo su único activo.
Desde la fecha de adquisición se ha continuado la actividad de la sociedad agraria de transformación. No obstante, esta estructura está incumpliendo el Real Decreto 1776/1981, en relación con el número de socios (mínimo de tres que se exige) y en lo relativo a la participación individual de cada socio (máximo de un tercio en participaciones individuales y en caso de personas jurídicas, conjuntamente todas ellas no pueden poseer más del 50%), encontrándose la sociedad agraria de transformación en causa de disolución.
Con el objeto de continuar la actividad agrícola que viene realizando la sociedad agraria de transformación, se pretende proceder a la fusión entre la consultante como sociedad absorbente y dicha sociedad como absorbida.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”.
En el ámbito mercantil, de acuerdo con la normativa vigente en el momento de formalizar la presente consulta, el artículo 250 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en relación con el artículo 235 del mismo texto legal, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada de forma directa. Asimismo, el artículo 94 de la Ley de 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada se remite lo establecido en la Sección 2.ª del Capítulo VIII de la Ley de Sociedades Anónimas, en cuanto sean aplicables, entendiéndose efectuadas a socios y participaciones sociales sus referencias a accionistas y acciones.
Por tanto, en la medida en que la operación de fusión planteada se pueda realizar en el ámbito mercantil y cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada (artículos 235 y 250 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas), esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que con la operación proyectada se realiza con la finalidad de continuar la actividad agrícola que realiza la entidad absorbida, en la medida en que ésta incumple los requisitos normativos necesarios para su continuación. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-1