El canje de valores no es susceptible de acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS porque la entidad adquirente (E) no es residente en territorio español ni está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE, incumpliendo el requisito del artículo 87.1.b). Respecto al posterior reparto de dividendos de E con cargo a reservas anteriores al canje, procede aplicar la exención del artículo 21 del TRLIS únicamente sobre la porción de reservas correspondiente a la participación mayoritaria adquirida por la sociedad holding residente, requiriendo demostración clara del origen temporal de tales reservas.
Hechos
Los consultantes son una persona física, accionista en un 80% de una sociedad holding (H), y la sociedad H residente en España, acogida al régimen fiscal especial de entidades de tenencia de valores extranjeros (ETVE). H participa en varias sociedades extranjeras, residentes en diferentes países, dedicadas a la actividad empresarial de fabricación de bancos de prueba, contrapiezas electroneumáticas y equipos de visión, todos ellos dedicados al control de la fabricación del cableado del automóvil.
El consultante, persona física, es a su vez socio de una sociedad, residente fiscal en México, denominada E, en la que participa desde 1996 en un 60%, estando dedicada a la fabricación de bancos de prueba, contrapiezas electroneumáticas y equipos de visión, relacionados con la industria de la fabricación del cableado para automóviles.
En la actualidad, la persona física tiene intención de aportar a la sociedad H todas sus participaciones en la sociedad E, en el marco de un proceso de restructuración empresarial ya iniciado.
La operación de canje de valores descrita se llevaría a cabo con la finalidad de unificar la política accionarial del grupo familiar, concentrando en dos sociedades holdings todas las participaciones del grupo familiar, garantizar la supervivencia de los negocios y facilitar el relevo generacional a medio plazo; permitir el mantenimiento de la unidad de decisión de los patrimonios separados, así como la consecución de una dirección y gestión unificada y centralizada del grupo empresarial; centralizar recursos para financiar las actividades de las sociedades participadas que lo requieran; acometer nuevas inversiones empresariales desde dos sociedades cabeceras que serán el vehículo de todo el grupo familiar para canalizar inversiones; incrementar la solvencia, la eficiencia y mejorar el aprovechamiento de los capitales; mejorar la capacidad comercial, administrativa y de negociación frente a terceros; mejorar la gestión de la tesorería del grupo.
Con posterioridad a dicha operación y con el fin de nutrir de fondos a las entidades que requieren de mayor liquidez, se plantea la posibilidad de proceder, en un futuro, al reparto de dividendos y excedentes de resultados dentro de la estructura empresarial.
Cuestión planteada
Se plantea si el canje de valores proyectado podría acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Asimismo se plantea si, con posterioridad al canje, la sociedad residente en México (E) acordase un reparto de dividendo, con cargo a reservas generadas con beneficios realizados con anterioridad a la realización de la operación de canje proyectada, procedería la aplicación de la exención prevista en el artículo 21 del TRLIS.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En particular, el artículo 83.5 del TRLIS define el canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87 del TRLIS establece que:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.
2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán por el valor que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, excepto que su valor normal de mercado fuere inferior, en cuyo caso se valorarán por este último.
En aquellos casos en que las rentas generadas en los socios no estuviesen sujetas a tributación en territorio español, se tomará el valor convenido entre las partes con el límite del valor normal del mercado.
(…).”.
De acuerdo con los hechos descritos en el escrito de consulta, se va a llevar a cabo una operación mediante la cual el consultante (persona física) aportará a una sociedad holding preexistente (H) una participación mayoritaria (60%) en el capital de otra sociedad no residente (E), recibiendo en contraprestación participaciones de esta última.
En la medida en que, en el supuesto concreto planteado, la sociedad holding H, residente en España, adquiera la mayoría de los derechos de voto de la sociedad E, y que la persona física aportante cumplan el requisito de residencia previsto en el artículo 87.1.a) del TRLIS, dicha operación estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS y le resultará de aplicación el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
No obstante lo anterior, la aplicación del régimen especial exige analizar el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de las operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de reestructuración planteada se realizaría con la finalidad de unificar la política accionarial del grupo familiar, concentrando en dos sociedades holdings todas las participaciones del grupo familiar, garantizar la supervivencia de los negocios y facilitar el relevo generacional a medio plazo; permitir el mantenimiento de la unidad de decisión de los patrimonios separados, así como la consecución de una dirección y gestión unificada y centralizada del grupo empresarial; centralizar recursos para financiar las actividades de las sociedades participadas que lo requieran; acometer nuevas inversiones empresariales desde dos sociedades cabeceras que serán el vehículo de todo el grupo familiar para canalizar inversiones; incrementar la solvencia, la eficiencia y mejorar el aprovechamiento de los capitales; mejorar la capacidad comercial, administrativa y de negociación frente a terceros; mejorar la gestión. Dichos motivos pueden considerarse económicamente válidos a los efectos de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS.
Con posterioridad a la operación de canje analizada, la sociedad E se plantea distribuir dividendos a sus socios. Dado que la entidad consultante (I) es una holding acogida al régimen fiscal especial regulado en el capítulo XIV del capítulo VII del TRLIS, por lo que resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 117 del TRLIS, en virtud del cual:
“Los dividendos o participaciones en beneficios de entidades no residentes en territorio español, así como las rentas derivadas de la transmisión de la participación correspondiente, podrán disfrutar de la exención para evitar la doble imposición económica internacional en las condiciones y con los requisitos previstos en el artículo 21 de esta ley.
(….)”.
A su vez, el artículo 21.1 del TRLIS establece que:
“1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades no residentes en territorio español, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad no residente sea, al menos, del cinco %.
a. La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades.
b. Que la entidad participada haya estado gravada por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este impuesto en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa.
A estos efectos, se tendrán en cuenta aquellos tributos extranjeros que hayan tenido por finalidad la imposición de la renta obtenida por la entidad participada, siquiera sea parcialmente, con independencia de que el objeto del tributo lo constituya la propia renta, los ingresos o cualquier otro elemento indiciario de aquélla.
Se considerará cumplido este requisito, cuando la entidad participada sea residente en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación y que contenga cláusula de intercambio de información.
En ningún caso se aplicará lo dispuesto en este artículo cuando la entidad participada sea residente en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal, excepto que resida en un Estado miembro de la Unión Europea y el sujeto pasivo acredite que su constitución y operativa responde a motivos económicos válidos y que realiza actividades empresariales.
c. Que los beneficios que se reparten o en los que se participa procedan de la realización de actividades empresariales en el extranjero.
Sólo se considerará cumplido este requisito cuando al menos el 85 % de los ingresos del ejercicio correspondan a:
1º Rentas que se hayan obtenido en el extranjero y que no estén comprendidas entre aquellas clases de renta a que se refiere el apartado 2 del artículo 107 como susceptibles de ser incluidas en la base imponible por aplicación del régimen de transparencia fiscal internacional. En cualquier caso, las rentas derivadas de la participación en los beneficios de otras entidades, o de la transmisión de los valores o participaciones correspondientes, habrán de cumplir los requisitos del párrafo 2.º siguiente.
En particular, a estos efectos, se considerarán obtenidas en el extranjero las rentas procedentes de las siguientes actividades:
1ª (…).
2ª (…).
3.ª (…).
4.ª (…)
2.º (…)
Para la aplicación de este artículo, en el caso de distribución de reservas se atenderá a la designación contenida en el acuerdo social y, en su defecto, se considerarán aplicadas las últimas cantidades abonadas a dichas reservas.
(…).”.
En virtud de lo anterior, resultará de aplicación la exención de los dividendos o de las participaciones en beneficios procedentes de entidades no residentes en territorio español siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad no residente participada (E) sea, al menos, del 5 por 100. La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo.
En el caso objeto de la presente consulta dado que la persona física consultante ostentaba el 60% del capital de la sociedad mejicana E desde 1996, y dado que dicha fecha debe tomarse en consideración a efectos de determinar la antigüedad de la participación en E, en sede de H, en virtud de lo dispuesto en artículo 87.2 del TRLIS, previamente transcrito, se entiende cumplido el requisito de participación y tenencia previsto en el artículo 21.1.a) del TRLIS.
b) Que la entidad participada haya estado gravada por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades español.
Asimismo, la norma señala que considerará cumplido dicho requisito cuando la entidad participada sea residente en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional que le sea de aplicación y que contenga cláusula de intercambio de información.
En relación con la tributación de la entidad participada, procede señalar que el Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos Mexicanos para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la Renta y el Patrimonio y prevenir el fraude y la evasión fiscal, suscrito el 24 de julio de 1992 y ratificado por España el 5 de octubre de 1994 (BOE de 27 de octubre de 1994) resulta aplicable a los siguientes impuestos, según dispone su artículo 2;
“2. Se consideran impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio los que gravan la totalidad de la renta o del patrimonio o cualquier parte de los mismos, incluidos los impuestos sobre las ganancias derivadas de la enajenación de bienes muebles o inmuebles, así como los impuestos sobre las plusvalías.
3. Los impuestos actuales a los que concretamente se aplica este Convenio son, en particular:
(…)
b) En el caso de los Estados Unidos Mexicanos:
El impuesto sobre la renta.
El impuesto al activo
(…)
4. El Convenio se aplicará igualmente a los impuestos de naturaleza idéntica o análoga que se establezcan con posterioridad a la fecha de la firma del mismo y que se añadan a los actuales o les sustituyan. Las autoridades competentes de los Estados Contratantes se comunicarán las modificaciones importantes que se hayan introducido en sus respectivas legislaciones fiscales.”
Por su parte, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3 de dicho Convenio, a los efectos del presente Convenio “el término “sociedad” significa cualquier persona moral o jurídica o cualquier entidad que se considere persona moral o jurídica a efectos impositivos”.
Adicionalmente, el Convenio recoge en su artículo 26 la cláusula de intercambio de información.
Por tanto, en la medida en que a la sociedad mexicana (E) participada le resulte de aplicación el Convenio analizado se entenderá cumplido el requisito previsto en el artículo 21.1.b) del TRLS.
c) Que los beneficios de la entidad participada (E) procedan de la realización de actividades empresariales realizadas en el extranjero. Sólo se considerará cumplido este requisito cuando al menos el 85 por 100 de los ingresos del ejercicio correspondan a rentas que se hayan obtenido en el extranjero y que no estén comprendidas entre aquellas clases de renta a que se refiere el apartado 2 del artículo 107 del TRIS como susceptibles de ser incluidas en la base imponible del Impuesto por aplicación del régimen de transparencia fiscal internacional.
La consultante manifiesta que la sociedad mejicana E es una entidad operativa que desarrolla la actividad empresarial de fabricación (fabricación de bancos de prueba, contrapiezas electroneumáticas y equipos de visión), por lo que, en la medida en que dicha actividad es una actividad empresarial cuyas rentas no están comprendidas entre aquellas clases de renta a que se refiere el artículo 107.2 del TRLIS y la misma se desarrolle en el extranjero, se entenderá cumplido el requisito previsto en el artículo 21.1.c) del TRLIS, previamente transcrito.
En virtud de todo lo anterior, cumplidos todos y cada uno de los requisitos referidos, resultará de aplicación a la consultante la exención establecida en el artículo 21 del TRLIS, respecto de los dividendos distribuidos por la sociedad, E con cargo a los beneficios acumulados por dicha sociedad con anterioridad a la fecha en que se lleve a cabo la operación de reestructuración planteada, en la medida en que no resulten de aplicación las limitaciones establecidas en los apartados 3 y 4 del artículo 21 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 21, 83-5, 87 y 96-2