La fusión impropia por absorción de entidades íntegramente participadas puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII, título VII TRLIS, siempre que: (i) cumpla los requisitos de fusión conforme a la legislación mercantil (Ley 3/2009); (ii) no tenga como objetivo principal el fraude o evasión fiscal; y (iii) se efectúe por motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización). La aplicación del régimen especial descarta la tributación conforme al régimen general del artículo 15 TRLIS, condicionada al cumplimiento del test de propósito del artículo 96.2 TRLIS.
Hechos
La entidad consultante es la sociedad dominante del grupo, ostentando la totalidad del capital social de la entidad C, que a su vez es titular de la totalidad del capital social de las entidades Q y A.
Las sociedades del grupo han comunicado la aplicación del régimen especial de consolidación fiscal en el Impuesto sobre Sociedades para el ejercicio social iniciado e enero de 2012.
La entidad consultante tiene como actividad principal la adquisición, mantenimiento de participaciones en el capital o recursos propios de otras entidades, con la finalidad de establecer con ellas una vinculación duradera, dirigiendo y gestionando el conjunto de las actividades empresariales de las entidades participadas.
La misma actividad desarrolla la entidad C, que además realiza la promoción, construcción, urbanización, compraventa, arrendamiento no financiero, administración y gestión de inmuebles y edificaciones de toda clase.
Por su parte, la entidad Q ha venido desarrollando también dos actividades, por un lado la compraventa y arrendamiento de bienes inmuebles y por otro, la adquisición y mantenimiento de participaciones en el capital o recursos propios de entidades.
Finalmente, la entidad A ha venido desarrollando la actividad de compraventa y arrendamiento no financiero de bienes inmuebles.
No obstante, en la actualidad la actividad de las dos sociedades filiales del grupo, las entidades Q y A, ha disminuido sustancialmente. Concretamente, la entidad Q tiene en su activo, a día de hoy, una inversión financiera, un inmueble destinado a la venta o arrendamiento y unas plazas de aparcamiento también destinadas a su venta o arrendamiento. La entidad A, por su parte, durante el ejercicio 2011 procedió a la enajenación de la única finca que quedaba en su activo destinada a la venta o al arrendamiento, por lo que en la actualidad la compañía solamente tiene en su balance el saldo de caja restante derivado de la operación de venta.
Se pretende llevar a cabo una operación de reestructuración mediante la realización de una operación de fusión impropia, en virtud de la cual la entidad C absorberá a las entidades Q y A íntegramente participadas por ésta. La fusión impropia implicará la disolución sin liquidación de las sociedades participadas Q y A y la transmisión de todo su patrimonio a la sociedad C, quien ostenta la totalidad de las participaciones de ambas. Dada la titularidad de la totalidad del capital social de las dos compañías absorbidas, esta operación se llevará a cabo sin realizar ampliación de capital social alguna.
En aplicación del artículo 90.3 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, las bases imponibles negativas pendientes de compensación existentes a día de hoy en las entidades Q y A no pasarán a ser un crédito fiscal de la sociedad absorbente, dado que las pérdidas que generaron dichas bases imponibles negativas fueron objeto de deterioro de la participación en sede de la sociedad absorbente.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Dirigir y gestionar de forma más concentradas las actividades económicas del grupo.
-Racionalizar la explotación de los negocios, mejorar la gestión de las sociedades filiales y disminuir los costes de administración generados por la actual estructura del grupo.
-Facilitar y canalizar futuras inversiones.
-Organizar las actividades económicas de forma más productiva, rentable y eficaz.
-Obtener más recursos financieros debido a la mayor solvencia de la sociedad resultante de la fusión.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Se plantea en esta consulta la realización de una operación de fusión impropia, por la que la entidad C absorberá a las entidades Q y A. En este sentido el artículo 83.1.c) considera como fusión la operación por la cual:
“c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de una sociedad íntegramente participada por otra, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada se realiza con la finalidad dirigir y gestionar de forma más concentrada las actividades económicas del grupo, racionalizar la explotación de los negocios, mejorar la gestión de las sociedades filiales, disminuir los costes de administración generados por la actual estructura del grupo, facilitar y canalizar futuras inversiones, organizar las actividades económicas de forma más productiva y rentable y obtener más recursos financieros debido a la mayor solvencia de la sociedad resultante de la fusión.
El hecho de que las sociedades absorbidas cuenten, con bases imponibles negativas pendientes de compensar, no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, teniendo en cuenta en este caso concreto, que dichas bases imponibles negativas no van a poder ser objeto de aprovechamiento en la entidad absorbente. Por tanto, los motivos alegados pueden considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 96.2 del TRLIS.
En relación con la compensación de bases imponibles negativas, el artículo 90.3 TRLIS establece que:
“3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.”
Siguiendo los hechos recogidos en el escrito de consulta, en el supuesto concreto planteado, las bases imponibles negativas pendientes de compensación no pasarán a ser un crédito fiscal de la sociedad absorbente, dado que las pérdidas que generaron dichas bases imponibles negativas fueron objeto de deterioro de la participación en sede de la sociedad absorbente.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, arts: 83 y 96.