Los dividendos distribuidos por A tras la fusión con régimen especial no acceden a la deducción por doble imposición del artículo 30.2 TRLIS en la medida en que, aunque procedan de beneficios contables posteriores a la fusión, la ausencia de tributación efectiva en sede de A (por compensación de bases negativas de S) condiciona la aplicabilidad de la deducción a que el dividendo proceda de beneficio «que se distribuya» tributariamente. Alternativamente, tales dividendos pueden calificarse como devolución indirecta de capital bajo el artículo 15.4 TRLIS si el valor de la participación excede del importe distribuido, permitiendo el correspondiente ajuste negativo extracontable. La sujeción a retención dependerá de esta calificación: si accede a deducción por doble imposición, retención al tipo ordinario sin exención; si se reputa devolución de capital, la retención se calculará sobre la ganancia patrimonial (diferencia entre dividendo y reducción de valor de la participación).
Hechos
La entidad consultante ostenta el 44,58% de la entidad cotizada A. Esta última absorberá a la entidad S, acogiéndose al régimen previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
La sociedad S viene registrando unas pérdidas contables muy relevantes, que tienen su reflejo en las bases imponibles negativas pendientes de aplicación. Con el objeto de sanear contablemente estas pérdidas y mejorar la situación patrimonial de la compañía, los actuales socios de la entidad S han realizado en los últimos años importantes operaciones de reducción de capital para compensar pérdidas, aportaciones para reponer patrimonio y traspasos de la prima de emisión. Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 90 del TRLIS, con motivo de la operación descrita, la sociedad A se subrogará en los derechos y obligaciones tributarias de S, y, en concreto, se subrogará en la aplicación de las bases imponibles negativas pendientes de compensación en el momento de la fusión.
Por tanto, los próximos beneficios contables que obtenga la entidad A tras acometer la fusión no tributarán efectivamente en el Impuesto sobre Sociedades por aplicación de las bases imponibles negativas pendientes de compensación procedentes de la sociedad absorbida; bases imponibles negativas que se aplicarán con los límites del artículo 9.Primero.Dos del Real Decreto-ley 9/2011, de 19 de agosto.
Tras llevarse a cabo la fusión, la entidad A mantendrá una política de retribución elevada de sus accionistas, distribuyendo anualmente vía dividendo un porcentaje muy relevante de los beneficios contables obtenidos. Por tanto, tras la fusión la entidad consultante mantendrá un porcentaje de participación superior al 5% y con una antigüedad superior a un año.
Cuestión planteada
1. Tratamiento fiscal para la consultante de los próximos dividendos distribuidos por la entidad A tras la fusión hasta cubrir el importe de las reducciones de capital para compensar pérdidas o aportaciones para reponer patrimonio realizadas por los antiguos accionistas de la sociedad S:
a) Si la entidad consultante podrá aplicar o no la deducción por doble imposición prevista en el artículo 30.2 del TRLIS sobre tales dividendos procedentes de beneficios contables generados tras la fusión y que no tributen efectivamente en el Impuesto sobre Sociedades de A por aplicación de las bases imponibles negativas provenientes de la absorción de S.
b) En el supuesto de que la respuesta a la pregunta anterior fuese negativa, si la entidad consultante podrá o no reputar que tales dividendos que perciba de A tras la fusión representan una devolución indirecta de capital y, por tanto, siempre que el valor de la participación exceda del importe del dividendo percibido, si por aplicación del artículo 15.4 del TRLIS, podrá practicar sobre el ingreso contable registrado por el dividendo un ajuste extracontable negativo en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.
2. Si, atendiendo a la respuesta que se dé a los apartados a) y b) anteriores, los citados dividendos a percibir por la consultante procedentes de A estarán o no sujetos a retención.
Contestación
En primer lugar, la presente contestación se formula partiendo de la hipótesis de que la operación de fusión, en virtud de la cual la sociedad A absorberá a la sociedad S, puede acogerse al régimen especial previsto capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (BOE de 11 de marzo), por lo que la sociedad absorbente (A) se subrogará en el derecho a compensar las bases imponibles negativas generadas en sede de la sociedad transmitente (S). No obstante, el cumplimiento de los requisitos exigidos para la aplicación del régimen especial de neutralidad fiscal no es objeto de la presente consulta. En todo caso, se trataría de circunstancias de hecho que deberían ser probadas por cualquier medio de prueba admitido en Derecho ante los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración Tributaria.
El artículo 30 del TRLIS que regula la deducción por doble imposición interna establece que:
“1. Cuando entre las rentas del sujeto pasivo se computen dividendos o participaciones en beneficios de otras entidades residentes en España se deducirá el 50 por 100 de la cuota íntegra que corresponda a la base imponible derivada de dichos dividendos o participaciones en beneficios.
La base imponible derivada de los dividendos o participaciones en beneficios será el importe íntegro de éstos.
2. La deducción a que se refiere el apartado anterior será del 100 por ciento cuando los dividendos o participaciones en beneficios procedan de entidades en las que el porcentaje de participación, directo o indirecto, sea igual o superior al cinco por ciento, siempre que dicho porcentaje se hubiere tenido de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, que se mantenga durante el tiempo que sea necesario para completar un año. La deducción también será del 100 por ciento respecto de la participación en beneficios procedentes de mutuas de seguros generales, entidades de previsión social, sociedades de garantía recíproca y asociaciones.
Esta deducción será también de aplicación en los casos en que se haya tenido dicho porcentaje de participación pero, sin embargo, sin haberse transmitido la participación, se haya reducido el porcentaje tenido hasta un mínimo del tres por ciento como consecuencia de que la entidad participada haya realizado una operación acogida al régimen fiscal especial establecido en el Capítulo VIII del Título VII de esta Ley o una operación en el ámbito de ofertas públicas de adquisición de valores. Lo anterior será aplicable a los dividendos distribuidos dentro del plazo de tres años desde la realización de la operación en tanto que en el ejercicio correspondiente a la distribución no se transmita totalmente la participación o ésta quede por debajo del porcentaje mínimo exigido del tres por ciento.
3. La deducción también se aplicará en los supuestos de liquidación de sociedades, separación de socios, adquisición de acciones o participaciones propias para su amortización y disolución sin liquidación en las operaciones de fusión, escisión total o cesión global del activo y pasivo, respecto de las rentas computadas derivadas de dichas operaciones, en la parte que correspondan a los beneficios no distribuidos, incluso los que hubieran sido incorporados al capital, y a la renta que la sociedad que realiza las operaciones a que se refiere el párrafo anterior deba integrar en la base imponible de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.3 de esta Ley.
4. La deducción prevista en los apartados anteriores no se aplicará respecto de las siguientes rentas:
a) Las derivadas de la reducción del capital o de la distribución de la prima de emisión de acciones o participaciones, sin perjuicio de lo previsto en el último párrafo del apartado anterior.
Cuando conjuntamente con las operaciones referidas en el párrafo anterior se produzca la distribución de dividendos o participaciones en beneficios, se aplicará la deducción sobre ellos de acuerdo con las normas establecidas en este artículo.
b) Las previstas en los apartados anteriores, cuando con anterioridad a su distribución se hubiere producido una reducción de capital para constituir reservas o compensar pérdidas, el traspaso de la prima de emisión a reservas, o una aportación de los socios para reponer el patrimonio, hasta el importe de la reducción, traspaso o aportación.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará respecto de las rentas distribuidas que se hubieran integrado en la base imponible sin haberse producido respecto de aquéllas la compensación de bases imponibles negativas, excepto que la no compensación hubiese derivado de lo previsto en el apartado 2 del artículo 25 de esta Ley.
(…)”
El artículo 30.4 del TRLIS regula diferentes supuestos en los que no es aplicable la deducción para evitar la doble imposición sobre dividendos de fuente interna. En particular, según la letra b) del citado apartado 4, no es aplicable la deducción cuando con anterioridad a la distribución de dividendos se hubiere producido una reducción de capital para compensar pérdidas, se hubiese traspasado prima de emisión a reservas o se hubiera realizado una aportación de los socios para reponer el patrimonio, hasta el importe de la reducción, traspaso o aportación.
La razón de ser de esta restricción se justifica en el hecho de que los beneficios con cargo a los cuales se distribuyen dividendos no han sido gravados por el Impuesto sobre Sociedades en la medida en que se vean compensados con bases imponibles negativas procedentes de ejercicios cuya situación patrimonial haya sido saneada a través de la realización de esas operaciones. Es decir, dado que esos beneficios no han determinado una tributación efectiva, su distribución no genera derecho a practicar deducción por doble imposición, de manera que ha de considerarse que los primeros beneficios distribuidos con posterioridad a la reducción de capital proceden de la reconstitución del capital inicial, esto es, representan una devolución indirecta del capital. Lo mismo sería aplicable respecto de la compensación de pérdidas con cargo a la prima de emisión, dado que ello representa un traspaso de la prima de emisión a reservas, esto es, la distribución posterior de beneficios representaría una devolución indirecta de la prima de emisión, así como respecto de las aportaciones realizadas para compensar pérdidas.
De acuerdo con lo anterior, la distribución de dividendos que realice la entidad A tras la fusión, hasta el importe de la reducciones de capital, aportaciones de socios o traspaso de prima de emisión realizadas todas ellas para compensar pérdidas con carácter previo a la distribución de dividendos, supone la devolución indirecta del importe del capital, prima de emisión o aportaciones realizadas previamente y, por tanto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.4 del TRLIS, dicho importe reduce el valor a efectos fiscales de la participación que la consultante tiene en la entidad A, por lo que el mismo no se integraría en la base imponible de la entidad consultante, siempre que el valor de esa participación exceda del importe percibido. En caso contrario, el exceso del importe percibido sobre el valor de la participación se integrará en la base imponible.
En el supuesto de que el dividendo distribuido superase el importe de las reducciones de capital, aportaciones de los socios o traspaso de la prima de emisión, el exceso no estaría sometido a limitación alguna respecto de la aplicación de la deducción por doble imposición a que se refiere el artículo 30 del TRLIS.
En relación con la obligación de practicar retención, el artículo 140.1 del TRLIS establece que “las entidades, incluidas las comunidades de bienes y las de propietarios, que satisfagan o abonen rentas sujetas a este impuesto, estarán obligadas a retener o a efectuar ingresos a cuenta, en concepto de pago a cuenta, la cantidad que resulte de aplicar los porcentajes de retención indicados en el apartado 6 de este artículo a la base de retención determinada reglamentariamente, y a ingresar su importe en el Tesoro en los casos y formas que se establezcan.”
Por tanto, la obligación de retener se exige cuando se satisfagan rentas sujetas al Impuesto sobre Sociedades, hecho que no tiene lugar en el presente supuesto dado que la distribución de los mencionados dividendos tendrá la consideración de devolución indirecta de del importe del capital, prima de emisión o aportaciones previamente realizadas. Por lo que no existirá la obligación de retener.
No obstante lo anterior, en el supuesto de que los dividendos distribuidos superasen el importe de las reducciones de capital, aportaciones de los socios o traspaso de la prima de emisión realizadas, el exceso tendría la consideración de renta integrable en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades y estaría sujeta a retención, salvo que resultase de aplicación la excepción contenida en la letra p) del artículo 59 del Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio (BOE del 6 de agosto), por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
RIS/ R. D. 1777/2004, de 30 de julio, art. 59
TRLIS/ R. D Leg 4/2004, de 5 de marzo, arts. 15.4, 30 y 140.1