# SÍNTESIS EJECUTIVA La vivienda conserva la condición de habitual pese a ocupación inferior a tres años, al concurrir causa de cambio necesario (separación judicial). La deducción por inversión se mantiene para el período pre-separación; post-2006, únicamente si la vivienda sigue siendo habitual del excónyuge. Respecto a la ganancia patrimonial, la exención no está condicionada a reinversión en nuevo inmueble: la Ley 35/2006 exonera la transmisión si el inmueble fue vivienda habitual durante la titularidad, independientemente de destino posterior de fondos.
Hechos
La consultante contrajo matrimonio en régimen de gananciales en octubre de 2001 y compró una vivienda con su marido que les fue entregada en enero de 2002.
La vivienda constituyó el domicilio conyugal hasta julio de 2003, en que se produjo la separación legal, atribuyéndose el uso de la vivienda al marido en la Sentencia de separación, y disponiéndose la obligación del pago de la hipoteca restante por ambos cónyuges y por mitad.
La liquidación de la sociedad de gananciales y el divorcio se produjeron mediante sendas Sentencias de 2006 y en abril de 2007 se iniciaron negociaciones con un tercero para la venta de la vivienda .
Cuestión planteada
Se consultan dos cuestiones:
1ª) Si la consultante conserva los derechos correspondientes a la vivienda habitual a pesar de no haber vivido en ella durante tres años.
2ª) Si la ganancia patrimonial que en su caso obtuviera por la venta de la vivienda quedaría exenta, en caso de reinvertir el importe obtenido en la adquisición de una nueva vivienda habitual en el plazo de dos años desde la venta.
Contestación
Haciendo referencia en primer lugar a la deducción por inversión en vivienda habitual, el artículo 55.1.3º de la Ley 40/1998, de 9 diciembre del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras Normas Tributarias (BOE de 10 de diciembre), vigente para el ejercicio 2003 en el que se produjo la separación legal, dispone que “Se entenderá por vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas”.
Debe entenderse por tanto en el caso planteado que la vivienda tuvo el carácter de vivienda habitual hasta la separación legal, a pesar de que la consultante residiera en ella menos de tres años, ya que la Sentencia de separación determinó necesariamente el cambio de residencia.
Por ello, no se perdería el derecho a deducir las cantidades destinadas a la inversión en vivienda habitual correspondientes al periodo en que la vivienda constituyó la residencia habitual de la consultante.
La Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), introdujo en el cuarto y último párrafo del apartado 1º de dicho artículo 68, la siguiente regla, aplicable a partir del ejercicio 2007:
“En los supuestos de nulidad matrimonial, divorcio o separación judicial, el contribuyente podrá seguir practicando esta deducción, en los términos que reglamentariamente se establezcan, por las cantidades satisfechas en el período impositivo para la adquisición de la que fue durante la vigencia del matrimonio su vivienda habitual, siempre que continúe teniendo esta condición para los hijos comunes y el progenitor en cuya compañía queden.”
Por ello, la consultante podrá aplicar la deducción por las cantidades destinadas a la inversión en vivienda habitual satisfechas durante el ejercicio 2007, si la vivienda continúa siendo en ese ejercicio la vivienda habitual de su antiguo cónyuge.
En cuanto a la exención por transmisión de la vivienda, en el caso de que su venta se produjera durante el ejercicio 2007, le resultaría aplicable a la tributación de la ganancia patrimonial que en su caso se obtuviera la referida Ley 35/2006.
El artículo 38 de la Ley 35/2006 establece que “Podrán excluirse de gravamen las ganancias patrimoniales obtenidas por la transmisión de la vivienda habitual del contribuyente, siempre que el importe total obtenido por la transmisión se reinvierta en la adquisición de una nueva vivienda habitual en las condiciones que reglamentariamente se determinen.”
Por lo que respecta a las condiciones reglamentariamente establecidas, aparte de otros requisitos, el artículo 54.4 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y se modifica el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero (BOE de 31 de marzo), vigente para el ejercicio 2007 en que se produciría la transmisión de la vivienda, establece que “A los exclusivos efectos de la aplicación de las exenciones previstas en los artículos 33.4.b) y 38 de la Ley del Impuesto, se entenderá que el contribuyente está transmitiendo su vivienda habitual cuando, con arreglo a lo dispuesto en este artículo, dicha edificación constituya su vivienda habitual en ese momento o hubiera tenido tal consideración hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de transmisión.”
En el caso consultado, la vivienda habría dejado de tener la consideración de vivienda habitual para la consultante en el ejercicio 2003, por lo que al venderse en el ejercicio 2007, no se cumpliría el requisito de que la vivienda hubiera tenido la consideración de habitual para la consultante en el momento de la venta o en cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de la transmisión, por lo que no resultaría aplicable la exención por reinversión en vivienda habitual a la ganancia patrimonial que en su caso se obtuviera en la venta.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, (BOE de 18 de diciembre).
Referencia normativa
LIRPF, Ley 35/2006, Artículo 38; LIRPF, Ley 40/1998, Artículo 55; RIRPF RD 439/2007, Artículo 54