La fusión por absorción de B por A puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del TRLIS si se materializa conforme a la Ley 3/2009 y cumple los requisitos del artículo 83.1 TRLIS (transmisión en bloque del patrimonio, disolución sin liquidación, atribución de valores a socios). La posterior escisión parcial financiera de H segregando su participación en A para transmitirla a nueva sociedad también es susceptible de aplicación del régimen especial si concurren los requisitos del artículo 83.2.1º.c) TRLIS (participaciones que confieran mayoría, mantenimiento de similares en H). Los motivos alegados adquieren consideración de económicamente válidos cuando la operación persigue una reorganización empresarial con sustancia económica real, no meramente fiscal.
Hechos
Dos hermanos, h1 y h2, son titulares, conjuntamente con sus respectivos hijos, de un 50,03% (h1 ostenta un 49,57% y su hijo un 0,46%) y un 49,97% (h2 posee el 49,51% y sus dos hijos un 0,23% cada uno) de la entidad H. H es una entidad holding, creada en el año 2004 y cuyo objeto social es la tenencia y gestión de participaciones.
La entidad H participa íntegramente en las siguientes sociedades:
- A, dedicada de forma exclusiva a la actividad de arrendamiento de inmuebles de distinta naturaleza (naves industriales, locales, viviendas y parkings). Asimismo, es propietaria de un terreno que en la actualidad no es objeto de explotación.
La adquisición de parte de los inmuebles por la compañía se financió en su día mediante préstamos hipotecarios, alguno de los cuales han sido ya cancelados y otros se encuentran pendientes de amortizar.
La entidad A dispone de medios materiales y humanos necesarios para la gestión de la actividad inmobiliaria, en los términos del artículo 27.2 de le Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. En concreto, dispone de tres personas empleadas y un local exclusivamente afecto.
- La sociedad B, dedicada a la actividad de promoción inmobiliaria de edificaciones para su posterior venta y arrendamiento de bienes inmuebles. La entidad posee una deuda hipotecaria. En la actualidad no dispone de ningún empleado. La entidad B no tiene ningún crédito fiscal pendiente de aplicación.
- La sociedad C, entidad holding que participa en distintos porcentajes en las diferentes sociedades que componen el grupo X, dedicado al sector de juego recreativo. El grupo X, con presencia en gran parte del territorio nacional, se compone aproximadamente de doce entidades dedicadas a la actividad de explotación y distribución de máquinas recreativas y titularidad de salones de juego. Dispone también de alguna filial de gestión de patrimonio inmobiliario.
Las sociedades H, A, B y C forman parte del mismo grupo fiscal y tributan en el Impuesto sobre Sociedades bajo el régimen especial de consolidación fiscal, siendo la entidad dominante H.
Se plantean llevar a cabo una reestructuración, consistente en las siguientes operaciones:
1. Fusión por absorción por la que la sociedad A absorbería a B. La entidad B se disolvería sin su previa liquidación, y transmitiría en bloque todo su patrimonio a la entidad A, que lo adquiriría por sucesión universal y se subrogaría en todos los derechos y obligaciones de la entidad absorbida. La entidad A no aumentaría su capital social.
2. Escisión parcial financiera de la entidad H, a través de la cual ésta segregaría y transmitiría en bloque por sucesión universal su participación en el capital social de la entidad A, resultante de la operación anterior, a una entidad de nueva creación (NEW), recibiendo los socios de H participaciones en esta última sociedad beneficiaria en idéntica proporción a sus respectivas participaciones en la sociedad escindida. Tras acometer esta operación, la sociedad A dejaría de formar parte del grupo fiscal cuya sociedad dominante es H.
Las dos operaciones anteriores se pretenden realizar por los siguientes motivos:
- Separar los riesgos inherentes a cada sector de actividad: se conseguiría que la sociedad A, que tras la fusión de B concentraría los activos inmobiliarios patrimonialistas de los hermanos, dejara de ser una filial de H y por tanto dejara de integrarse en el mismo grupo que las sociedades afectas al negocio del juego recreativo. El negocio inmobiliario y el negocio del juego recreativo son negocios muy diferentes con riesgos y rentabilidades muy distintos. Por tanto, con estas operaciones se conseguiría separar las participaciones afectas al negocio inmobiliario, ya que no tiene ningún sentido económico ni empresarial que una sociedad inmobiliaria patrimonialista como A cuelgue de la misma estructura societaria que las sociedades afectas al sector del juego recreativo. Asimismo, se conseguirían proteger los activos inmobiliarios de A ante los riesgos que conlleva el negocio del juego recreativo, de tal forma que los potenciales riesgos de esta última actividad no pudieran llegar a contaminar el patrimonio inmobiliario de A. En suma, se conseguirían separar los riesgos propios de cada una de estas actividades.
- Optimizar y mejorar la imagen externa: se conseguiría que las participaciones en sociedades que se dedican a la división del sector inmobiliario no fueran filiales de H, sociedad matriz de un negocio totalmente distinto como es el del juego. Ello permitiría sin duda alcanzar un esquema más ordenado y mejoraría la percepción externa del grupo.
- En ningún caso existe ninguna intención o voluntad de venta por parte de las personas físicas de las participaciones de A ni de H.
3. Fusión iinversa por la que A absorbería a NEW. Desde el punto de vista mercantil, esta operación se realizaría en unidad de acto con la operación de escisión parcial financiera descrita anteriormente.
Esta operación se pretende realizar con la finalidad de simplificar la estructura societaria, ya que la existencia de NEW como entidad tenedora de las participaciones de A no tendría ninguna utilidad práctica y aumentaría sin necesidad costes de gestión administrativa, mercantil y contable. De este modo, la fusión tendría como objeto evitar la complejidad innecesaria que supondría que las participaciones de A colgaran de una entidad holding (NEW), siendo mucho más operativo que sean propiedad directamente de las personas físicas.
4. Escisión total objetiva de la sociedad A, en virtud de la cual, dividiría en dos bloques la totalidad de su patrimonio social, y transmitiría en bloque, cada una de estas partes, a una entidad de nueva creación (A1 y A2). No existirá ningún criterio determinado en la configuración de estos dos bloques patrimoniales, de tal forma que los mismos estarían compuestos indistintamente de inmuebles de diferente naturaleza, deuda… Esta escisión será objetiva, es decir, los socios de A participarán en las dos sociedades beneficiarias en el mismo porcentaje que ostentaban en la sociedad escindida.
Se prevé que cada uno de los hermanos consultantes (o sus respectivos descendientes) lleven la dirección y gestión independiente de una de las sociedades beneficiarias de la escisión y sea nombrado administrador único de las citadas compañías. Asimismo, para garantizar una correcta sucesión generacional y evitar conflictos entre los futuros descendientes y herederos, en sus respectivos testamentos, h1 y h2, vía legado o pacto sucesorio, dejarían las participaciones en la sociedad inmobiliaria que no gestionan a su hermano o a los descendientes de éste. Cada una de las sociedades beneficiarias de la escisión (A1 y A2) dispondrían de sus propios medios materiales y humanos necesarios para la gestión de su respectiva actividad inmobiliaria (esto es, empleado con contrato laboral y a jornada completa y local exclusivamente destinado a gestionar la actividad).
Esta última operación se pretende realizar por los siguientes motivos:
- Evitar los conflictos que se producen actualmente en la toma de decisiones en A por la falta de entendimiento entre los hermanos y que pueden llegar a provocar la paralización de la vida societaria y un grave perjuicio económico. Así, con el nuevo esquema se podría dirigir cada sociedad beneficiaria de la escisión de manera diferenciada, lo que permitiría una gestión y toma de decisiones mucho más dinámica, sin diferencias de criterio ni discrepancias.
- Poder llevar a cabo políticas empresariales diferenciadas en cada sociedad, desde el punto de vista de la política de gestión empresarial, políticas de inversión o de endeudamiento, ya que en la actualidad los criterios de los hermanos respecto a estas políticas son diferentes.
- Simplificar la sucesión futura y facilitar el relevo generacional, facilitando la gestión autónoma e independiente del patrimonio inmobiliario por parte de cada estirpe, garantizando así la continuidad y el futuro de la empresa.
- Evitar los posibles conflictos que la gestión conjunta de A pudiera generar entre los futuros herederos en el caso de sucesión mortis causa.
Cuestión planteada
Si procede la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, a las operaciones planteadas. Y si los motivos alegados tienen la consideración de económicamente válidos a estos efectos.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
La primera operación que se pretende realizar consiste en una fusión, en virtud de la cual, la sociedad A absorbería a B. Al respecto, el artículo 83.1 del TRLIS dispone que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…)”
En el ámbito mercantil, el artículo 52 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establece el concepto y los requisitos de los supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas, y se remite al artículo 49 del mismo texto legal, en relación con los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009. En el supuesto concreto planteado, cabe la posibilidad de que la sociedad absorbente (A) realice la operación de fusión sin ampliar su capital social, de conformidad con el artículo 49 de la Ley 3/2009.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada se realice en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumpla lo establecido en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal contenido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS con las condiciones y requisitos establecidos en el mismo.
A continuación, la sociedad H escindiría su participación en la sociedad A, resultante de la fusión anterior, que transmitiría a una sociedad de nueva constitución (NEW). En este sentido, el artículo 83.2.1º.c) del TRLIS, define las operaciones de escisión parcial financiera:
“c) Una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”
La delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial financiera susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil, en concreto lo previsto en el artículo 70 de la Ley 3/2009. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en la entidad escindida esté constituido por participaciones mayoritarias en entidades, o bien, por una o varias ramas de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En el supuesto planteado parece que se cumplen las condiciones señaladas, puesto que según se manifiesta en el escrito de la consulta, se proyecta segregar la participación mayoritaria en la sociedad A (100%), a la entidad NEW, de nueva constitución, manteniendo en la sociedad que se escinde (H), una participación mayoritaria en la entidad C (100%).
En conclusión, pueden considerarse cumplidas las circunstancias indicadas para que la operación de escisión parcial financiera planteada pueda acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En tercer lugar, la entidad A, resultante de la fusión, absorbería a la sociedad NEW. El artículo 83.1.a) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
Por otra parte, el artículo 89.4 del TRLIS establece:
“4. Cuando la entidad transmitente participe en el capital de la entidad adquirente no se integrarán en la base imponible de aquélla las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación, aun cuando la entidad hubiera ejercitado la facultad de renuncia establecida en el apartado 2 del artículo 84 de esta ley.”
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo. En este sentido, el artículo 83 del TRLIS no distingue que los valores atribuidos a los socios de la entidad disuelta procedan de una ampliación de capital de la sociedad adquirente o bien de acciones propias que ésta última recibiera como consecuencia de la operación de fusión.
Y en cuarto y último lugar, la sociedad A se escindiría totalmente, transmitiendo su patrimonio en dos bloques a las sociedades beneficiarias de nueva constitución A1 y A2. El artículo 83.2.1º.a) del TRLIS, considera escisión la operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En este sentido, los artículos 69, y 73 y siguientes de la Ley 3/2009, establece, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión total.
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en los citados artículos de la normativa mercantil, cumplirá, en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 83 del TRLIS.
No obstante, el apartado 2.2º del artículo 83 del TRLIS, señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.”
Puesto que, tal y como se desprende del escrito de consulta, la operación descrita es una operación de escisión total proporcional, no será necesario que los patrimonios segregados constituyan ramas de actividad, por lo que a la operación de escisión total proyectada podrá aplicarse el régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por su parte, el artículo 96.2, párrafo primero, del TRLIS dispone que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, los motivos por los que se pretenden realizar las dos primeras operaciones (fusión de A y B y escisión parcial financiera de H) son separar los riesgos inherentes a cada sector de actividad: se conseguiría que la sociedad A, que tras la fusión de B concentraría los activos inmobiliarios patrimonialistas de los hermanos, dejara de ser una filial de H y por tanto dejara de integrarse en el mismo grupo que las sociedades afectas al negocio del juego recreativo; que el negocio inmobiliario y el negocio del juego recreativo son negocios muy diferentes con riesgos y rentabilidades muy distintos; separar las participaciones afectas al negocio inmobiliario, ya que no tiene ningún sentido económico ni empresarial que una sociedad inmobiliaria patrimonialista como A cuelgue de la misma estructura societaria que las sociedades afectas al sector del juego recreativo; asimismo, se conseguirían proteger los activos inmobiliarios de A ante los riesgos que conlleva el negocio del juego recreativo, de tal forma que los potenciales riesgos de esta última actividad no pudieran llegar a contaminar el patrimonio inmobiliario de A y en suma, se conseguirían separar los riesgos propios de cada una de estas actividades; optimizar y mejorar la imagen externa: se conseguiría que las participaciones en sociedades que se dedican a la división del sector inmobiliario no fueran filiales de H, sociedad matriz de un negocio totalmente distinto como es el del juego, lo que permitiría sin duda alcanzar un esquema más ordenado y mejoraría la percepción externa del grupo; en ningún caso existe ninguna intención o voluntad de venta por parte de las personas físicas de las participaciones de A ni de H. Por otro lado, la tercera operación (fusión inversa de A y NEW) se realizaría con la finalidad de simplificar la estructura societaria, ya que la existencia de NEW como entidad tenedora de las participaciones de A no tendría ninguna utilidad práctica y aumentaría sin necesidad costes de gestión administrativa, mercantil y contable; de este modo, la fusión tendría como objeto evitar la complejidad innecesaria que supondría que las participaciones de A colgaran de una entidad holding (NEW), siendo mucho más operativo que sean propiedad directamente de las personas físicas. Y en último lugar, la operación de escisión total proporcional de A se efectuaría para evitar los conflictos que se producen actualmente en la toma de decisiones en A por la falta de entendimiento entre los hermanos y que pueden llegar a provocar la paralización de la vida societaria y un grave perjuicio económico; así, con el nuevo esquema se podría dirigir cada sociedad beneficiaria de la escisión de manera diferenciada, lo que permitiría una gestión y toma de decisiones mucho más dinámica, sin diferencias de criterio ni discrepancias; poder llevar a cabo políticas empresariales diferenciadas en cada sociedad, desde el punto de vista de la política de gestión empresarial, políticas de inversión o de endeudamiento, ya que en la actualidad los criterios de los hermanos respecto a estas políticas son diferentes; simplificar la sucesión futura y facilitar el relevo generacional, facilitando la gestión autónoma e independiente del patrimonio inmobiliario por parte de cada estirpe, garantizando así la continuidad y el futuro de la empresa; y evitar los posibles conflictos que la gestión conjunta de A pudiera generar entre los futuros herederos en el caso de sucesión mortis causa. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la entidad consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de las operaciones proyectadas, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 83, 89 y 96.2