La operación de canje de valores se acoge al régimen especial fusiones y escisiones (art. 83.5 TRLIS) al cumplirse los requisitos del art. 87.1: entidad adquirente (H) residente en España obtiene mayoría de derechos de voto (100%) en la entidad target (X) mediante atribución de valores a socios. Consecuencia: no integración en base imponible IRPF de rentas derivadas del canje; valoración fiscal de títulos recibidos por socios con coste y antigüedad de los entregados, preservando neutralidad fiscal; participaciones de X en H se valorizan por coste y antigüedad que ostentaban en X; integración de X en grupo de consolidación fiscal de H con efectos retroactivos a 1 de enero 2012 si operación ejecutada en 2014; exención en ITP/AJD y art. 108 LMV condicionada a cumplimiento íntegro de requisitos del régimen especial.
Hechos
Los cuatro hermanos consultantes participan íntegramente en la sociedad X, ostentando cada uno de ellos un 25% de participación.
A pesar de tener un objeto social amplio, X desarrolla en la actualidad la actividad de arrendamiento de oficinas, para lo cual ostenta la propiedad de varias oficinas que arrienda a terceros como locales de negocio. Su activo está compuesto en un porcentaje superior al 50% por bienes inmuebles situados en territorio español, tanto atendiendo a los valores netos contables, como a los valores reales de los bienes.
A su vez, los consultantes participan en la sociedad H, entidad cabecera de las empresas del grupo familiar, con una participación del 21,52% cada uno. El resto del capital de H (13,92%) lo ostenta otro miembro de la unidad familiar. La entidad H viene tributando en régimen de consolidación fiscal desde el 1 de enero de 2012, siendo la entidad dominante del grupo.
Dentro de un proceso de reestructuración de todo el grupo empresarial, iniciado en 2011, los consultantes se plantean aportar a la sociedad H, sus participaciones en la sociedad X, puesto que es la única entidad del grupo que queda fuera de la titularidad de H, recibiendo a cambio valores representativos del capital de esta última entidad en la proporción correspondiente.
Tras la operación de aportación no dineraria, ninguno de los hermanos participaría en la entidad H en un porcentaje superior al 50%.
Los motivos por los que se pretende realizar la operación son los siguientes:
- Avanzar en la culminación del proceso de reestructuración, aglutinando a un mismo nivel la titularidad de todas las sociedades a través de las que se desarrollan cada una de las líneas de negocio del grupo familiar.
- Reorganizar y racionalizar la estructura del grupo familiar, centralizando y reagrupando el patrimonio afecto a las actividades desarrolladas por el grupo familiar bajo una misma unidad de dirección, de forma que se unificaría en sede de la entidad cabecera la toma de decisiones, centralizándose la dirección y administración del grupo familiar, mejorando su eficiencia desde un punto de vista comercial, técnico y administrativo, lo que permitiría optimizar y mejorar su gestión eliminando duplicidades e ineficiencias organizativas.
- Mejorar la imagen corporativa frente a terceros, consolidando una imagen estructural de grupo familiar ordenada y de fuerte solvencia patrimonial, al dotar a H de un mayor importe de fondos propios sin endeudamiento.
- Facilitar a la entidad X las condiciones de acceso al crédito y la financiación para acometer nuevas inversiones, acceso que se ha visto muy restringido por la situación económica actual y dificulta tanto el desarrollo de la actividad económica cotidiana como el acometimiento de nuevas inversiones.
- Dotar de mayor flexibilidad al grupo familiar, favoreciendo la posible entrada de nuevos socios financieros y estratégicos bien de forma separada en cada unidad de negocio (a través de la toma de participación directa en cada filial), o bien en la entidad cabecera H, permitiendo así potenciar y dotar tanto la actividad de arrendamiento de oficinas desarrolladas por X como al resto de actividades desarrolladas por el grupo familiar, de un mayor número de recursos.
Cuestión planteada
Si la operación de reestructuración planteada podría acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Y si los motivos económicos pueden considerarse como válidos a efectos de la aplicación del citado régimen especial.
Si no se integrarían, en la base imponible del Impuesto sobre la renta de las Personas Físicas de los socios aportantes, las rentas que se pudieran poner de manifiesto con motivo de la operación.
Si los valores recibidos por los socios se valorarán a efectos fiscales por el valor de los títulos entregados, manteniendo asimismo, la fecha de adquisición de los entregados.
Si los valores recibidos por H, se valorarán, a efectos fiscales, el coste y antigüedad que tenían las participaciones de X en el patrimonio de los hermanos.
Si la entidad X pasará a tener la consideración de entidad dependiente del grupo de consolidación fiscal de H, con efectos 1 de enero de 2012, si la operación se realiza en 2014.
Tributación de la operación a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, así como a efectos del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.
Contestación
Impuesto sobre Sociedades
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS dispone que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
Por lo tanto, puesto que la entidad H adquiere participaciones en el capital social de otra (X) que le permitirán obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (100%), que con independencia de la residencia de los socios aportantes (los cuatro hermanos) la entidad aportada parece ser residente en territorio español, y en la medida en que la entidad H, beneficiaria de la aportación, sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en los artículos 83.5 y 87.1 de este texto legal.
Finalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2, párrafo primero, del TRLIS, que establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada tiene como finalidad avanzar en la culminación del proceso de reestructuración, aglutinando a un mismo nivel la titularidad de todas las sociedades a través de las que se desarrollan cada una de las líneas de negocio del grupo familiar; reorganizar y racionalizar la estructura del grupo familiar, centralizando y reagrupando el patrimonio afecto a las actividades desarrolladas por el grupo familiar bajo una misma unidad de dirección, de forma que se unificaría en sede de la entidad cabecera la toma de decisiones, centralizándose la dirección y administración del grupo familiar, mejorando su eficiencia desde un punto de vista comercial, técnico y administrativo, lo que permitiría optimizar y mejorar su gestión eliminando duplicidades e ineficiencias organizativas; mejorar la imagen corporativa frente a terceros, consolidando una imagen estructural de grupo familiar ordenada y de fuerte solvencia patrimonial, al dotar a H de un mayor importe de fondos propios sin endeudamiento; facilitar a la entidad X las condiciones de acceso al crédito y la financiación para acometer nuevas inversiones, acceso que se ha visto muy restringido por la situación económica actual y dificulta tanto el desarrollo de la actividad económica cotidiana como el acometimiento de nuevas inversiones; y dotar de mayor flexibilidad al grupo familiar, favoreciendo la posible entrada de nuevos socios financieros y estratégicos bien de forma separada en cada unidad de negocio (a través de la toma de participación directa en cada filial), o bien en la entidad cabecera H, permitiendo así potenciar y dotar tanto la actividad de arrendamiento de oficinas desarrolladas por X como al resto de actividades desarrolladas por el grupo familiar, de un mayor número de recursos. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
Por lo tanto, cumpliéndose los requisitos anteriores y siendo de aplicación el régimen de neutralidad fiscal al canje de valores planteado, las personas físicas aportantes no integrarán en su base imponible del Impuesto sobre la renta de las Personas Físicas, las rentas que se pudieran poner de manifiesto con motivo de la operación, en los términos del mencionado artículo 87.1 del TRLIS.
Adicionalmente, de conformidad con el artículo 87.3 del TRLIS, “Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida”. Y “Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.”.
Asimismo, el artículo 87.2 del TRLIS dispone que “Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán por el valor que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, excepto que su valor normal de mercado fuere inferior, en cuyo caso se valorarán por este último. (…)”.
A efectos de determinar la antigüedad, desde un punto de vista fiscal, de las participaciones adquiridas por H con ocasión del canje de valores proyectado, es preciso traer a colación lo dispuesto en el artículo 90.2 del TRLIS, en virtud del cual:
“2. Cuando la sucesión no sea a título universal, la transmisión se producirá únicamente respecto de los derechos y obligaciones tributarias que se refieran a los bienes y derechos transmitidos.
(...).”
Por tanto, en aplicación del principio de subrogación establecido en el artículo 90 del TRLIS, las participaciones adquiridas por la sociedad H en la entidad X, en virtud del canje de valores planteado, mantendrán la misma fecha de adquisición que tenían en sede de las personas físicas aportantes.
En último lugar, en cuanto a la incorporación de X en el grupo de consolidación fiscal encabezado por H, el artículo 68 del TRLIS dispone que:
“1. Las sociedades sobre las que se adquiera una participación como la definida en el apartado 2.b) del artículo anterior, se integrarán obligatoriamente en el grupo fiscal con efecto del período impositivo siguiente.
(…)”
Puesto que tras la operación de canje de valores planteada, la sociedad H participará en X en un porcentaje de al menos el 75% (en concreto el 100%), y en la medida en que se cumplan el resto de requisitos establecidos en el artículo 67 del mismo texto legal, la entidad X entrará a formar parte del grupo de consolidación fiscal, con efectos a partir del período impositivo siguiente.
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados
En relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 19.1.1º y 2.1º, 21, y 45.I.B) 10 y 11 del texto refundido del referido Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993) –en adelante, TRLITPAJD–, que determinan lo siguiente:
El artículo 19 del TRLITPAJD dispone lo siguiente en sus apartados 1.1º y 2.1º:
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
(…)
2. No estarán sujetas:
1.º Las operaciones de reestructuración.”.
El artículo 21 del mismo texto determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.”.
Asimismo, los apartados 10 y 11 del artículo 45.I.B) del TRLITPAJD, declaran exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados las siguientes operaciones:
“10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados.
11. La constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea.”.
Conforme a los preceptos transcritos, a partir del 1 de enero de 2009, las operaciones definidas en los artículos 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y 94 del TRLIS tienen, a efectos del ITPAJD, la calificación de operaciones de reestructuración, lo cual conlleva su no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto. La no sujeción a esta modalidad del impuesto podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, lo que antes no ocurría al existir incompatibilidad absoluta entre ambas modalidades. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias ha sido complementada con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.
Por lo tanto, si la operación descrita en el escrito de consulta tienen la consideración de operación de reestructuración, la operación estará no sujeta a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD y exenta de las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados de dicho impuesto en función del apartado 10 del artículo 45.I.B) del TRLITPAJD.
Si, por el contrario, la operación no tuviera la consideración de operaciones de reestructuración, la operación de ampliación de capital, no considerada operación de reestructuración, estaría sujeta a la modalidad de operaciones societarias por el concepto de ampliación de capital, si bien estaría exenta del impuesto en virtud de lo dispuesto en el número 11 del artículo 45.I.B) del TRLITPAJD, en la redacción dada a aquel por el Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre (BOE de 3 de diciembre), transcrito anteriormente, que entró en vigor el mismo día de su publicación en el BOE. En este último caso, la sujeción de la operación a la modalidad de operaciones societarias impediría su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas y a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales.
Artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores
Por otro lado, el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio de 1988) –en adelante, LMV– en la redacción dada por la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude (BOE de 30 de octubre de 2012), que ha modificado sustancialmente su contenido, establece:
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
3. En los supuestos en que la transmisión de valores quede sujeta a los impuestos citados sin exención, según lo previsto en el apartado 2 anterior, se aplicarán las siguientes reglas:
1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición. A estos efectos, el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de esta.
2.ª Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
3.ª En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el supuesto de elusión definido en las letras a) o b) del apartado anterior. En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
4.ª En las transmisiones de valores que, conforme al apartado 2 anterior, estén sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido y no exentas, la base imponible se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes que deban computarse como inmuebles. A este respecto, en los supuestos recogidos en la letra c) del apartado 2, la base imponible del impuesto será la parte proporcional del valor de mercado de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.
5.ª En las transmisiones de valores que, de acuerdo a lo expuesto en el apartado 2 anterior, deban tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para la práctica de la liquidación, se aplicarán los elementos de dicho impuesto a la parte proporcional del valor real de los inmuebles, calculado de acuerdo con las reglas contenidas en su normativa. A tal fin se tomará como base imponible:
En los supuestos a los que se refiere la letra a) del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de este precepto, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.
En los supuestos a los que se refiere la letra b) del apartado 2 anterior, para determinar la base imponible solo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales.
En los supuestos a que se refiere la letra c) del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.”.
En el escrito de consulta se plantea una aportación no dineraria de las acciones que poseen los socios de la entidad X a la entidad cabecera de grupo que ampliaría capital, recibiendo los socios de X, a cambio, acciones de la sociedad cabecera. En esta operación hay que distinguir dos partes:
1- La entrega por la sociedad cabecera de grupo de acciones nuevas a los socios de X. En este punto y respecto a la posible aplicación del artículo 108 de la LMV, debe tenerse en cuenta que, conforme a la nueva redacción del citado precepto, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):
- Como regla general, están exentas tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 108, LMV).
- Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 108, LMV).
La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de diversos requisitos, entre los que se incluye la exigencia de que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, excluyendo la adquisición de valores de nueva emisión que se produciría en los mercados primarios. Sin embargo, la operación que ahora se examina es una ampliación de capital de la sociedad cabecera de grupo en la que se entregarían a los aportantes las nuevas acciones emitidas por la misma, por lo que se trata de una operación propia del mercado primario y no del mercado secundario, que, por tanto, no quedará sometida al artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.
2- La transmisión que hacen los socios a la entidad cabecera de grupo de las participaciones que poseen en X.
Respecto de la aplicación del artículo 108 de la LMV, debe partirse del examen de la concurrencia de los tres requisitos básicos exigidos en dicho precepto:
1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual, como hemos visto, excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.
2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).
3º La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi).
Ahora bien, la referida pretensión de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles de la entidad cuyos valores se hayan transmitido constituye una cuestión de hecho, que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.
No obstante lo anterior, el precepto regula tres supuestos en los que se produce la inversión de la carga de la prueba (párrafos segundo a quinto del apartado 2 del artículo 108, LMV). En estos tres casos –incisos a), b) y c)– (que no tienen carácter exhaustivo, sino meramente enunciativo), la Administración gestora sólo tendrá que comprobar la existencia de los requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho en concreto, cuya concurrencia supondrá la presunción la del requisito subjetivo de la pretensión de elusión y, en consecuencia, la sujeción al gravamen correspondiente sin exención. Ahora bien, a fin de evitar la indefensión del interesado, esta presunción admite la prueba en contrario (presunción “iuris tantum”), de forma que el sujeto pasivo tendrá la oportunidad de probar la inexistencia de la pretensión de elusión, si bien, al tratarse de una cuestión de hecho, no puede ser resuelta a priori, sino que habrá de ser planteada en el procedimiento de gestión correspondiente y enervada por el interesado ante la Administración tributaria gestora competente.
En el supuesto que ahora se examina, transmisión de valores que no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizada en el mercado secundario, no parece que concurran los requisitos exigidos en al apartado 2 del artículo 108 de la LMV para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos –a), b) c)– de dicho apartado, conforme a la información proporcionada por los consultantes y sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la calificación de la operación objeto de consulta, por lo que, en principio, no será de aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado, ya que, aunque en principio pudiera darse el apartado c), si los cuatro hermanos transmitieran valores recibidos por aportación de inmuebles antes de los tres años, circunstancia que no es posible determinar por el planteamiento de la consulta, según manifiestan en su escrito los inmuebles están afectos a la actividad empresarial de la entidad X que es el arrendamiento de oficinas, y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedará exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (si los valores no están afectos al patrimonio empresarial de los socios) o al IVA (si los valores están afectos al patrimonio empresarial de los socios) a la cual estaría sujeta.
Todo ello, sin perjuicio de que mediante la transmisión de valores objeto de consulta se haya pretendido eludir el pago del Impuesto que habría gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representan dichos valores, cuestión que, como se ha indicado anteriormente, constituye una cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, sino que, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes, podrá ser objeto de comprobación por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo, para que resulte de aplicación la excepción a la exención prevista en el apartado 1 del artículo 108.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de las operaciones proyectadas, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LMV / Ley 24/1988 ; art. 108
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 67, 68, 83, 87, 90.2 y 96.2
TRLITPAJD / RD Legislativo 1/1993 ; art. 19 y 45