La operación de fusión por absorción de las entidades C y D por parte de B, sin ampliación de capital en la absorbente, puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. Aunque el artículo 83.1.a) exige formalmente la atribución de valores al socio de la absorbida, cuando todas las sociedades están íntegramente participadas por el mismo socio directo, la DGT considera que no resulta absolutamente necesaria tal atribución formal si se cumplen los demás requisitos de fusión mercantil (transmisión en bloque del patrimonio, disolución sin liquidación, ausencia de ampliación de capital). La aplicación del régimen depende de que se preserven sustancialmente los efectos económicos de la operación y se cumplan las condiciones generales de neutralidad fiscal.
Hechos
Las entidades A, B, C y D constituyen un grupo inmobiliario especializado en la adquisición, rehabilitación y venta de inmuebles ubicados en localizaciones prime de grandes ciudades. La actividad del grupo consiste básicamente, en seleccionar activos estratégicos tales como edificios residenciales o de oficinas, y desarrollar un proceso de rehabilitación, definido y planificado para cada propiedad conforme a la demanda de mercado. El citado proceso de rehabilitación se lleva a cabo actuando sobre el estado físico del edificio, sobre la gestión arrendaticia o sobre la situación legal y técnica del mismo.
La entidad A es la entidad cabecera del grupo, a su vez es titular del 100% de las participaciones representativas del capital de:
-La entidad B, es la entidad que llevaba a cabo la actividad principal del grupo en España, pero en la actualidad es mera tenedora de los bienes inmuebles que forman parte del negocio inmobiliario.
-La entidad C está destinada a obtener la financiación del grupo y financiar al resto de las compañías del mismo.
-La entidad D, es la entidad operativa desde la que se realiza el negocio del grupo inmobiliario.
-La entidad E, en la actualidad está inactiva, motivo por el cual se quiere mantener al margen de la operación de reestructuración.
El conjunto de sociedades venía acogiéndose al régimen de consolidación fiscal previsto en el capítulo VII del TRLIS. No obstante, en marzo de 2013 se adoptó la decisión de presentar concurso voluntario de acreedores de la entidad A conjuntamente con las entidades B, C y D, notificándose el auto de declaración conjunta de concurso voluntario ordinario de acreedores en marzo de 2013. En la medida en que al cierre del período impositivo 2013 las compañías se encontraban en situación de concurso, se produjo la extinción del grupo fiscal, procediendo a tributar cada una de las entidades integrantes del grupo de forma individual bajo el régimen ordinario del Impuesto sobre Sociedades.
En diciembre de 2013, se declaró finalizada la fase común de los procedimientos concursales, dando apertura a la fase de convenio y convocando el señalamiento conjunto de la Junta de Acreedores para marzo de 2014. A estos efectos, uno de los presupuestos establecidos para la aprobación del convenio concursal es reestructurar el grupo inmobiliario. A fin y efecto de dar cumplimiento a los presupuestos del convenio, el grupo llevaría a cabo una fusión, en la que la entidad B sería la entidad absorbente y las entidades C y D las absorbidas. Las entidades C y D transmitirían en bloque a la entidad B su respectivos patrimonios sociales, fruto de la operación se produciría la disolución sin liquidación de las entidades absorbidas y en la medida en que las sociedades absorbidas y absorbentes comparten el mismo socio, no se atribuirían al socio los valores representativos del capital social de la entidad absorbente.
Considerando la existencia de bases imponibles negativas en las sociedades del grupo, el eventual aprovechamiento de las bases imponibles negativas respetaría las limitaciones contempladas en el artículo 90.3 del TRLIS, no siendo el motivo de la fusión el aprovechamiento de las citadas bases, sino cumplir con la premisa impuesta para la aprobación del convenio a la vez que simplificar la estructura del grupo y dotarlo de un organigrama coincidente con las necesidades del grupo.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Obtener la aprobación del convenio concursal en la Junta de Acreedores.
-Alcanzar la estructura que desea el grupo de una forma más directa, sin perjuicio de las modificaciones que se generarían en las deudas y garantías que a fecha de hoy están establecidas en beneficio de acreedores del grupo.
-Simplificar la estructura del grupo, volviendo la entidad B a ser una entidad operativa, y optimizar la gestión del mismo.
-Reducir y racionalizar costes y gastos estructurales de las empresas intervinientes, en la medida en que se concentrarían en una sola empresa las distintas actividades o ramas de actividad desarrolladas por las distintas empresas que intervienen en la fusión.
-Obtener una estructura más sencilla y eficaz, al existir un mayor control económico, organizativo y de gestión, optimizando dichos recursos y anulando duplicidades innecesarias.
-Unificar y concentrar la totalidad de los medios económicos, materiales y humanos empleados por cada una de las empresas intervinientes, unificando en una sola totalidad de los departamentos o divisiones en los que se organizan o dividen las mismas.
-Ofrecer una imagen de unidad y un mejor y más completo servicio a los terceros clientes, alcanzándose un mayor grado de competitividad frente al resto de empresas del sector, lográndose frente a terceros una imagen de robustez y solvencia, al unificar todos los activos en una sola empresa.
Cuestión planteada
: Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Se pretende realizar una operación de fusión en virtud de la cual la entidad B absorbería a las entidades C y D mediante una operación de fusión por absorción sin ampliación de capital por parte de la sociedad absorbente.
Al respecto, el artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1. Tendrán la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(...)”
En primer lugar, es necesario analizar si la operación mencionada en el escrito de consulta puede aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Así, para supuestos como el planteado, en el ámbito mercantil, el artículo 52 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establece los requisitos para la fusión, entre otras operaciones, de varias sociedades íntegramente participadas de forma directa por el mismo socio. Entre dichos requisitos se encuentra el que no resulta necesario proceder a un aumento de capital en la sociedad absorbente por la recepción del patrimonio de la absorbida, por lo que podemos indicar que la operación mencionada cumple la normativa mercantil para tener la consideración de fusión.
Por otra parte, la aplicación del régimen fiscal especial exige que los socios de la sociedad que se extingue como consecuencia de la fusión pasen a ser socios de la sociedad absorbente. Así se desprende del artículo 83.1.a) del TRLIS, al establecer la necesidad de atribuir a los socios de la sociedad absorbida valores representativos del capital de la sociedad absorbente.
No obstante, en este caso particular en donde las sociedades absorbidas y absorbente están íntegramente participadas por el mismo socio de forma directa, no parece absolutamente necesario que se produzca tal atribución de títulos. En efecto, aun cuando no se produzca esa atribución de valores de la sociedad absorbente, al existir un único socio en la entidad que participa en la operación, la situación patrimonial de éste no varía sustancialmente ya que sigue participando en el mismo patrimonio antes y después de la operación de fusión, con la particularidad de que el valor de la participación en las absorbidas incrementa el valor de la participación tenida en la sociedad absorbente con posterioridad a la fusión, cumpliéndose así la neutralidad requerida en el capítulo VIII del título VII del TRLIS para la aplicación del régimen fiscal especial.
Por tanto, en un caso como el planteado de fusión entre sociedades íntegramente participadas de forma directa por un mismo socio, aunque no se produzca una atribución de valores al socio de la entidad absorbida, ni un aumento de capital en la sociedad absorbente, la operación planteada podrá aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS, en la medida en que cumpla los requisitos mercantiles necesarios para ello.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con la finalidad de obtener la aprobación del convenio concursal siendo la operación más óptima y adecuada atendiendo a las necesidades del mismo, simplificar la estructura del grupo y optimizar la gestión del mismo, reducir y racionalizar costes y gastos estructurales de las empresas intervinientes en la medida en que se concentrarían en una sola empresa las distintas actividades o ramas de actividad desarrolladas por las distintas empresas que intervienen en la fusión, obtener una estructura más sencilla y eficaz, anular las duplicidades innecesarias, unificar y concentrar la totalidad de los medios económicos, materiales y humanos empleados por cada una de las empresas intervinientes unificando en una sola la totalidad de los departamentos o divisiones en los que se organizan o dividen las mismas, ofrecer una imagen de unidad y un mejor y más completo servicio a los terceros clientes alcanzándose un mayor grado de competitividad frente al resto de empresas del sector y lograr frente a terceros una imagen de robustez y solvencia al unificar todos los activos en una sola empresa.
El hecho de que las sociedades absorbidas y la sociedad absorbente cuenten, con bases imponibles negativas pendientes de compensar, no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que tras la operación de fusión se continúen realizando las actividades que venían realizando las entidades intervinientes en la fusión, redundado la operación en beneficio de dichas entidades, por cuanto se refuerce y mejore la situación financiera de las actividades resultantes de la fusión y no se realice la misma en un momento temporal dentro de un plan de liquidación de alguna de las actividades desarrolladas por dichas entidades. En consecuencia, los motivos alegados pueden considerarse válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
Respecto a las bases imponibles negativas pendientes de compensar, generadas en sede de las absorbidas, es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 90 del TRLIS, en su redacción dada por ley 16/2013, de 29 de octubre, en virtud del cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.
2. (…)
3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
(…)”
Por otra parte, la disposición transitoria cuadragésima primera del TRLIS, añadida por la Ley 16/2013, de 29 de octubre, por la que se establecen determinadas medidas en materia de fiscalidad medioambiental y se adoptan otras medidas tributarias y financieras, establece en su apartado 6 que:
“6. En el supuesto de operaciones de reestructuración acogidas al régimen fiscal especial establecido en el capítulo VIII del título VII de esta Ley:
(…)
b) A efectos de lo previsto en el apartado 3 del artículo 90 de esta Ley, en ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, cuando cualquiera de las referidas depreciaciones se haya producido en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013.”
En virtud de lo anterior, la sociedad B se subroga en el derecho de las sociedades absorbidas, a compensar las bases imponibles negativas generadas en dichas sociedades, con los límites previstos en el artículo 90.3 y en la disposición transitoria cuadragésima primera, ambos del TRLIS, previamente reproducidos.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, arts: 83.1.a), 90.3 y 96.2.