La disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 resulta de aplicación a las participaciones preferentes y determinados instrumentos de deuda emitidos por entidades de crédito que cumplan los requisitos financieros específicos (emisión por entidad de crédito residente, depósito de recursos en grupo consolidable, remuneración no acumulativa condicionada a beneficios distribuibles, ausencia de derechos políticos ordinarios, carácter perpetuo). El régimen fiscal especial opera como alternativa al artículo 61 RIS para activos financieros con rendimiento mixto, requiriendo que concurran simultáneamente todas las condiciones establecidas en los apartados 1 y 5 de la disposición adicional segunda.
Hechos
Una sociedad residente en España, participada al 100 por ciento por la entidad de crédito española consultante, va a efectuar una emisión de valores con las siguientes características:
- Estarán representados mediante anotaciones en cuenta, cotizarán en un mercado secundario organizado y se contabilizarán en el pasivo del balance individual del emisor.
- Generarán para sus titulares una remuneración fija predeterminada anual, no acumulativa, siendo su importe superior al tipo de referencia establecido en el artículo 61 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, condicionada a la obtención de beneficios suficientes en el grupo al que pertenece el emisor y al cumplimiento de las exigencias regulatorias de capital, cuyo pago, una vez cumplidas tales condiciones, será decisión discrecional del Consejo de Administración de la entidad de crédito consultante, sin que puedan abonarse dividendos a las acciones ordinarias sin pagarse dicha remuneración.
- No otorgan derechos derechos de suscripción preferente, ni derechos políticos salvo en el caso de que no se pague remuneración durante doce meses, en el cual los titulares de los valores tendrán derecho a nombrar dos consejeros en la entidad emisora.
- Los fondos recibidos por el emisor como consecuencia de la suscripción de los valores serán objeto de depósito, permanente y subordinado, en la entidad de crédito consultante, siendo su retribución coincidente con la de los valores, los cuales contarán con la garantía solidaria e irrevocable de esta última.
- Los valores se convertirán obligatoriamente en acciones ordinarias de la entidad consultante al tercer o quinto año de su emisión, a un tipo de conversión prefijado al inicio, con cláusula anti-dilución, mediante su previo canje por bonos convertibles emitidos por la entidad consultante, los cuales, sin solución de continuidad, se convertirán en las acciones. A estos efectos, la entidad emisora adquirirá los bonos convertibles con el importe procedente de un préstamo que, para tal finalidad, le concederá la consultante. Se contempla la posibilidad de que la citada conversión se realice en un plazo más breve a instancia del inversor.
- En caso de problemas de solvencia de la entidad consultante, o en el supuesto de disolución o liquidación, los valores se convertirán en acciones ordinarias de la entidad consultante.
- El Banco de España autorizará a superar el límite del 30 por ciento establecido en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985.
Cuestión planteada
Aplicación a los valores descritos del régimen fiscal previsto en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, relativo a participaciones preferentes y determinados instrumentos de deuda.
Aplicación a los mencionados valores del régimen previsto en el artículo 61 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades para los activos financieros con rendimiento mixto.
Contestación
La disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros (BOE de 28 de mayo), precepto redactado por la Ley 19/2003, de 4 de julio (BOE de 5 de julio) y modificado por la Ley 23/2005, de 18 de noviembre, regula en sus apartados 2 y 3 un régimen fiscal especial para las participaciones preferentes, así como para determinados instrumentos de deuda, que cumplan los requisitos financieros previstos en la propia disposición.
En el caso de entidades de crédito, los apartados 1 y 5 de la citada disposición adicional establecen las condiciones de carácter financiero que, respectivamente, deben reunir tanto las emisiones de participaciones preferentes como de instrumentos de deuda, para que les resulte de aplicación el referido régimen fiscal.
En concreto, el apartado 1 señala que las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de la misma Ley tendrán que cumplir los siguientes requisitos:
“a) Ser emitidas por una entidad de crédito o por una entidad residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la consideración de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito dominante de un grupo o grupo consolidable de entidades de crédito y cuya actividad u objeto exclusivo sea la emisión de participaciones preferentes.
b) En los supuestos de emisiones realizadas por una entidad filial, los recursos obtenidos deberán estar depositados en su totalidad, descontados los gastos de emisión y gestión, y de forma permanente en la entidad de crédito dominante o en otra entidad del grupo o subgrupo consolidable. El depósito así constituido deberá ser aplicado por la entidad depositaria la compensación de pérdidas, tanto en su liquidación como en el saneamiento general de aquélla o de su grupo o subgrupo consolidable, una vez agotadas las reservas y reducido a cero el capital ordinario. En estos supuestos las participaciones deberán contar con la garantía solidaria e irrevocable de la entidad de crédito dominante o de la entidad depositaria.
c) Tener derecho a percibir una remuneración predeterminada de carácter no acumulativo. El devengo de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable.
d) No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.
e) No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras emisiones.
f) Tener carácter perpetuo, aunque se pueda acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España.
g) Cotizar en mercados secundarios organizados.
h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de las entidades de crédito, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.
i) En el momento de realizar una emisión, el importe nominal en circulación no podrá ser superior al 30 por ciento de los recursos propios básicos del grupo o subgrupo consolidable, incluido el importe de la propia emisión, sin perjuicio de las limitaciones adicionales que puedan establecerse a efectos de solvencia. Si dicho porcentaje se sobrepasara una vez realizada la emisión, la entidad de crédito deberá presentar ante el Banco de España para su autorización un plan para retornar al cumplimiento de dicho porcentaje. El Banco de España podrá modificar este porcentaje.”
Por su parte, el apartado 5 dispone lo siguiente:
“5. El régimen previsto en los apartados 2 y 3 de esta disposición será también aplicable a las emisiones de instrumentos de deuda realizadas por entidades que cumplan los requisitos de la letra a) del apartado 1 y que coticen en mercados organizados.
Además, en el caso de emisiones realizadas por una entidad filial su actividad u objeto exclusivo será la emisión de participaciones preferentes y/u otros instrumentos financieros y deberán cumplirse los requisitos de cotización en mercados organizados y de depósito permanente y garantía de la entidad dominante que se establecen en las letras g) y b) de dicho apartado. (...).”
En el caso de la emisión de valores que nos ocupa, y a la vista de las características expuestas en la descripción de hechos, deducidas del escrito de consulta, parece clara la pertenencia a la entidad de crédito consultante de la totalidad de los derechos de voto de la sociedad emisora, al estar participada al 100 por ciento por aquélla, así como el depósito permanente en la consultante de los recursos captados con la emisión, como se requiere en los párrafos a) y b) del apartado 1 de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, antes trascrito.
Por otra parte, en relación con los valores a emitir, se prevé su cotización en un mercado organizado, su garantía solidaria e irrevocable otorgada por la entidad de crédito consultante, una remuneración para sus titulares predeterminada, no acumulativa y condicionada a la existencia de beneficios distribuibles suficientes en el grupo, una vez cumplidas las exigencias regulatorias de capital, así como la exclusión de derechos políticos, salvo excepciones, y de derechos de suscripción preferente, tal como se exige, respectivamente, en los párrafos g), b), d) y e) del citado apartado 1.
No obstante, en la emisión proyectada existen determinadas condiciones financieras específicas, que, en relación con el cumplimiento de algunos de los requisitos exigidos en la reiterada disposición adicional, motivaron una solicitud de informe por parte de esta Dirección General de Tributos a la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, acerca del encaje de los valores objeto de consulta en alguno de los apartados 1 o 5 anteriormente transcritos.
Dicho Centro Directivo, en sus informes emitidos con fecha 30 de julio y 17 de septiembre de 2007 entiende, previa consulta con el Banco de España, “que las características particulares de esta emisión van en la línea de reforzar su capacidad para absorber pérdidas de la entidad. Esto es, la obligatoria conversión en acciones ordinarias a los 3 ó 5 años resulta un requisito más estricto que el exigido en la letra f) de tener carácter perpetuo; y la conversión en acciones ordinarias en caso de problemas de solvencia es también una exigencia mayor pues rebaja el orden de prelación en caso de concurso de los tenedores de estos títulos frente al descrito en la letra h). Por tanto, el criterio de esta Dirección General del Tesoro y Política Financiera es entender cumplidos estos dos requisitos.”
En relación con la discrecionalidad del Consejo de Administración de la entidad consultante a la hora de abonar la retribución derivada de los mencionados valores, el citado Centro Directivo se pronuncia en similares términos, considerando igualmente que “la diferencia introducida en esta emisión va en la línea de reforzar su capacidad para absorber pérdidas de la entidad, como lo demuestra que se condicione el ejercicio de la discrecionalidad a la existencia de beneficios suficientes al nivel del grupo y al cumplimiento de las exigencias regularorias de capital. Esto es, la discrecionalidad del Consejo de Administración resulta un requisito más estricto que el exigido en la letra c) del apartado 1 de la Disposición Adicional Segunda”, y concluyendo el criterio de “entender como cumplido el requisito de la letra c) del apartado 1 de la Disposición Adicional Segunda.”
Por lo que se refiere al resto de los requisitos establecidos en la citada disposición adicional segunda, considera la Dirección General del Tesoro y Política Financiera “que solo se plantean problemas por falta de declaración expresa al respecto, que debería exigirse a la entidad, en dos casos. En primer lugar, en la documentación remitida no se explicita si la sociedad filial emisora… tiene como actividad u objeto exclusivo la emisión de participaciones preferentes u otros instrumentos financieros (letra a) del apartado primero de la DA 2ª) y, en segundo lugar, no queda claramente expresado si el depósito de los fondos captados mediante la emisión… queda disponible para la cobertura de pérdidas o necesidades de saneamiento en el grupo (letra b) de la DA 2ª.”
En definitiva, el citado Centro Directivo llega a la conclusión en sus informes que, “de subsanarse las faltas de declaración expuestas en el párrafo anterior, la emisión de valores propuesta (por la entidad de crédito consultante) cumpliría los requisitos exigidos en el apartado primero de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión y Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros para ser considerados participaciones preferentes de las referidas en el artículo 7 de la citada Ley.”
Por tanto, a la vista de las anteriores conclusiones, cabe señalar que en la medida en que la actividad u objeto exclusivo de la entidad emisora filial de la consultante sea la establecida en la letra a) del apartado 1 de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 y el depósito de los fondos captados por la emisión de los valores quede disponible para la compensación de pérdidas en la forma prevista en la letra b) de dicho apartado, dado que el resto de los requisitos financieros establecidos en el mismo apartado se entienden cumplidos a efectos de la consideración de los referidos valores como participaciones preferentes de las reguladas en el citado apartado 1, resultaría de aplicación a tales valores el régimen fiscal y de información previstos en los apartados 2 y 3 de la citada disposición adicional segunda de la Ley 13/1985.
El apartado 3 de la citada norma establece una obligación específica de información a suministrar por la entidad de crédito dominante en los siguientes términos:
“3. La entidad de crédito dominante de un grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito tendrá la obligación de informar a la Administración tributaria y a las instituciones encargadas de la supervisión financiera, en la forma en que reglamentariamente se establezca, de las actividades realizadas por las filiales a que se refiere el párrafo a) del apartado 1 de esta disposición adicional y de la identidad de los titulares de los valores emitidos por aquéllas."
El régimen de obligaciones de información respecto de determinadas operaciones con participaciones preferentes e instrumentos de deuda, así como de sus rendimientos, ha sido objeto de desarrollo reglamentario a través del Real Decreto 1778/2004, de 30 de julio (BOE de 7 de agosto), el cual añade un capítulo V específico al Real Decreto 2281/1998, de 23 de octubre (BOE de 14 de noviembre).
En particular, el artículo 12 del Real Decreto 2281/1998 regula la obligación de información anual que ha de suministrar la entidad dominante relativa al pago de rendimientos de los valores cuyo régimen se establece en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985. En efecto, esta norma dispone en su apartado 1:
“1. La entidad de crédito dominante y la entidad cotizada titular de los derechos de voto a que se refieren los apartados 3 y 6 de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, deberán suministrar a la Administración tributaria una declaración en la que se especificará la siguiente información con respecto a los valores a que se refiere el artículo anterior:
a) Identidad y país de residencia del perceptor de los rendimientos generados por las participaciones preferentes u otros instrumentos de deuda. Cuando los rendimientos se perciban por cuenta de un tercero, también se facilitará su identidad y su país de residencia.
b) Importe de los rendimientos percibidos en cada período.
c) Identificación de los valores."
En el caso de los valores objeto de consulta, se generan rendimientos de carácter explícito, constituidos por las remuneraciones anuales predeterminadas y rendimientos de carácter implícito, como consecuencia de su canje por las obligaciones convertibles, a un tipo de conversión prefijado, en acciones ordinarias de la consultante.
Por consiguiente, las obligaciones de información reguladas en el artículo 12 del Real Decreto 2281/1998 deberán cumplirse, tanto en relación con cada pago de la remuneración establecida, como con ocasión del canje de los valores previsto.
En lo referente a la cuestión relativa a la aplicación a los valores objeto de consulta de lo señalado en el artículo 61 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio, para los activos financieros con rendimiento mixto, ha de indicarse que en la medida en que resulte aplicable a los mencionados valores el régimen fiscal especial de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, sobre la base de su consideración como participaciones preferentes, la letra b) de su apartado 2 establece lo siguiente:
“b) Las rentas derivadas de las participaciones preferentes se calificarán como rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 23 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.” (la referencia al artículo 23.2 de la Ley 40/1998, ha de entenderse realizada, tras la entrada en vigor de la Ley 35/2006, al artículo 25.2 de esta última).
Partiendo de la calificación de las rentas de tales valores conforme a lo establecido en dicha letra b), y atendiendo a los distintos tipos de rendimientos a que se ha aludido anteriormente que tales valores pueden generar, cabe concluir que les resultará de aplicación lo previsto en el artículo 61 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades para los activos financieros con rendimiento mixto, en cuyo apartado 3 se dispone:
“3. Los activos financieros con rendimiento mixto seguirán el régimen de los activos financieros con rendimiento explícito cuando el efectivo anual que produzcan de esta naturaleza sea igual o superior al tipo de referencia vigente en el momento de la emisión, aunque en las condiciones de emisión, amortización o reembolso se hubiese fijado, de forma implícita, otro rendimiento adicional. Este tipo de referencia será, durante cada trimestre natural, el 80 por ciento del tipo efectivo correspondiente al precio medio ponderado redondeado que hubiera resultado en la última subasta del trimestre precedente correspondiente a bonos del Estado a tres años, si se tratara de activos financieros con plazo igual o inferior a cuatro años; a bonos del Estado a cinco años, si se tratara de activos financieros con plazo superior a cuatro años pero igual o inferior a siete, y a obligaciones del Estado a 10, 15 o 30 años si se tratara de activos con plazo superior. En el caso de que no pueda determinarse el tipo de referencia para algún plazo, será de aplicación el del plazo más próximo al de la emisión planeada.
A los efectos de lo dispuesto en este apartado, respecto de las emisiones de activos financieros con rendimiento variable o flotante, se tomará como interés efectivo de la operación su tasa de rendimiento interno, considerando únicamente los rendimientos de naturaleza explícita y calculada, en su caso, con referencia a la valoración inicial del parámetro respecto del cual se fije periódicamente el importe definitivo de los rendimientos devengados.”
Debe, por último, señalarse que la presente contestación se realiza exclusivamente sobre la base de la información contenida en el escrito de consulta, la cual se refleja en la descripción de hechos, y de los informes emitidos por la Dirección General del Tesoro y Política Financiera a la vista de dicha información, por lo que en el caso de fijación de nuevas condiciones o de modificación de las características financieras descritas, el tratamiento podría diferir de las conclusiones alcanzadas en la presente contestación, en función de la incidencia que las nuevas condiciones pudieran tener, a la vista de lo que dictamine el centro directivo competente en materia financiera, sobre la naturaleza de los valores.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LEY 13/1985, da 2-1, 2-2, 2-3, 2-4, RD 1777/2004, art 61-3, RD 2281/1998, art 12