La operación de canje de valores se acoge al régimen especial del artículo 87 TRLIS si concurren dos requisitos: (i) los socios residen en territorio español, otro Estado miembro UE, o país tercero cuando los valores recibidos sean representativos del capital de entidad residente en España; (ii) la entidad adquirente es residente en España o está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE. Cumplidas estas condiciones, las rentas derivadas del canje no se integran en la base imponible. La conclusión de la DGT en su respuesta queda truncada en el documento facilitado, por lo que no es posible determinar la calificación definitiva de la operación concreta sin acceso al párrafo final.
Hechos
La persona física consultante es dueño con carácter privativo del 100% de la entidad D, ostentando además participación mayoritaria de otras sociedades. Asimismo, participa conjuntamente con su esposa en la entidad P ostentando ambos conjuntamente el 100% de esta entidad (51% y 49% respectivamente).
La entidad D tiene por objeto social el transporte de toda clase de mercancías, así como tránsitos, consignaciones, fletamentos, comisiones, depósitos de toda clase de mercancías, tanto nacionales como internacionales. La entidad D es titular de varios inmuebles, locales, oficinas, pisos y plazas de garaje, destinados al alquiler de bienes inmuebles, que pretende desvincular de los activos afectos a la actividad de transporte de la empresa, de tal forma que el patrimonio inmobiliario esté protegido ante dificultades económicas.
La persona física consultante y su esposa se plantean integrar en una única sociedad holding de nueva constitución la participación que ostentan en las entidades mercantiles D y P y demás entidades participadas (todas ellas mayoritariamente), a través de una operación de canje de valores.
Con posterioridad a la constitución de la sociedad holding, y como segundo paso de la reestructuración planteada, la entidad D efectuaría una escisión total, en virtud de la cual la entidad dividiría en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación, y en su caso, de una compensación que no exceda del 10 por 100 del valor nominal..
En concreto, la escisión total que se pretende realizar consiste en la división del patrimonio social de la entidad D, en dos partes que serán traspasadas, a dos sociedades de responsabilidad limitadas de nueva creación, y cuyas participaciones sociales serán atribuidas a los socios de la entidad D, de forma proporcional a su participación actual, es decir, conservando el criterio de proporcionalidad cuantitativa y cualitativa.
Los motivos económicos que impulsan la realización de las operaciones de canje de valores y escisión total son:
-Unificar la política accionarial del grupo familiar concentrando en una única sociedad la participación del grupo familial, garantizar la supervivencia de los negocios y facilitar el relevo generacional a medio plazo aumentando la probabilidad de continuidad empresarial en el futuro de las sociedades objeto de la aportación, simplificando los problemas de sucesión y evitando la dispersión de los socios.
-Facilitar la implementación de protocolos familiares de una forma sencilla y eficaz.
-Obtener una estructura válida desde la que acometer una política eficaz de planificación de futuras inversiones.
-Permitir el mantenimiento de la unidad de decisión de los patrimonios separados.
-Centralizar recursos para financiar las actividades de las sociedades participadas que lo requieran.
-Acometer nuevas inversiones empresariales desde una única sociedad cabecera que será el vehículo de todo el grupo familiar para canalizar las inversiones conjuntas y gestionar el crecimiento del grupo.
-Buscar ventajas de la concentración empresarial como son el aumento de la solvencia, el mejor aprovechamiento de los capitales o la mejor coordinación y complemento de las actividades.
-Conseguir que los movimientos accionariales dentro del grupo familiar así como cualquier decisión en relación a la sociedad holding sean libres.
-Simplificar la estructura empresarial del grupo familiar.
-Lograr una mayor eficiencia administrativa en la gestión de las sociedades participadas.
-Mejorar la capacidad comercial, administrativa y de negociación de las entidades participadas por la entidad holding frente a terceros.
-Crear una estructura válida para la implementación del régimen de consolidación fiscal.
-Racionalizar las actividades y reorganizar el patrimonio social, separando jurídicamente la actividad económica actual respecto de los inmuebles, con sus propios riesgos y responsabilidades. Esto permitiría que cada una de las sociedades beneficiarias de la escisión cuente con los medios y recursos personales y materiales necesarios para el desarrollo de su propia actividad, con lo que se conseguiría un mayor grado de profesionalización en cada actividad del que se conseguiría si todas las actividades se realizaran con los mismos medios y por el mismo personal.
-Adaptar la estructura empresarial a la diferente consideración del patrimonio de la entidad escindida, con lo que se conseguiría desvincular el riesgo empresarial de los activos afectos a la actividad de transporte de la entidad D., de los elementos inmuebles, con lo que se permitiría disociar e independizar las decisiones de inversión en cada una de las líneas de actividad y proteger el patrimonio inmobiliario frente a los riesgos empresariales.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Contestación
En relación a la operación de canje de valores hay que señalar lo siguiente:
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“(...)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación planteada en el escrito de consulta estaría comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, puesto que la entidad beneficiaria adquiere participaciones en el capital social de otras entidades, (la entidad D, la entidad P y otras entidades participadas mayoritariamente por parte de la persona física consultante) que le permiten obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas, y en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 87 del TRLIS citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En relación a la operación de escisión total por parte de la entidad D, hay que señalar lo siguiente:
El artículo 83.2.1º.a) del TRLIS define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, el artículo 69 y 73 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente el artículo 69 de la citada Ley, define el concepto de escisión total, así: “Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.”
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en los artículos citados de la normativa mercantil, cumplirá, en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como operación de escisión total del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
No obstante, el artículo 83.2.2º del TRLIS señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.”
En el caso concreto planteado, en la medida en que los socios de la entidad escindida D van a recibir participaciones en cada una de las entidades beneficiarias de la escisión de manera proporcional a su participación en aquélla, la aplicación del régimen fiscal especial no requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad.
Por su parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(...)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, la operación descrita se realiza con la finalidad de unificar la política accionarial del grupo familiar concentrando en una única sociedad la participación del grupo familiar, facilitar la implementación de protocolos familiares de una forma sencilla y eficaz, obtener una estructura válida desde la que acometer una política eficaz de planificación de futuras inversiones, permitir el mantenimiento de la unidad de decisión de los patrimonios separados, centralizar recursos para financiar las actividades de las sociedades participadas, acometer nuevas inversiones empresariales desde una única sociedad, simplificar la estructura empresarial del grupo familiar, lograr una mayor eficiencia administrativa en la gestión de las participadas, mejorar la capacidad comercial, crear una estructura válida, racionalizar las actividades y reorganizar el patrimonio social y adaptar la estructura empresarial a la diferente consideración del patrimonio de la entidad escindida. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 87 y 96