La operación de canje de valores descrita accede al régimen especial de fusiones y escisiones del capítulo VIII del título VII TRLIS si concurren dos condiciones: (i) NEW adquiere mayoría de derechos de voto en las sociedades A, B, E y F mediante atribución de valores representativos de su capital social con compensación monetaria no superior al 10%; (ii) los socios residentes cumplen el requisito de residencia fiscal (España, UE u otro Estado con valores recibidos de entidad residente en España) y NEW es residente en España o comprendida en Directiva 90/434/CEE. Respecto a motivos económicos válidos, la DGT confirma que los descritos en la consulta reúnen tal consideración conforme a la jurisprudencia y doctrina administrativa consolidada, siendo condición suficiente la concurrencia de finalidades lícitas distintas al fraude.
Hechos
Los miembros de una unidad familiar, formada por la persona física consultante -"a"-, su cónyuge -"b"-, y sus hijos -"c", "d", "e", "f", "g", "h"-, son titulares de las siguientes participaciones:
- El 100% de A, con la siguiente distribución: "a" (49,64%), "b" (49,64%) y un 0,12% cada uno de los hijos.
- El 60% de B, ostentado por "a" (30%) y "b" (30%). El resto del capital social (40%) es titularidad de A.
- Un 21,36% de C, titularidad de "a" (10,68%) y "b" (10,68%). A su vez, también participan en su capital las sociedades A (59,07%) y B (19,57%).
- La sociedad D, participada por "a" en un 1%, la sociedad C (69%) y la entidad X (30%).
- El 100% de E, participada a partes iguales por los cónyuges "a" y "b".
- Y el 100% de la entidad F, participada por "e" (33,33%), "f" (33,33%) y "h" (33,33%).
Se plantean crear una empresa matriz del grupo (NEW), que se constituiría con la aportación de las participaciones sociales que los miembros de la unidad familiar poseen en las empresas anteriores.
La operación se pretende realizar con la finalidad de:
- Simplificar la estructura organizativa del grupo, lo que a su vez supondrá un ahorro de costes por la consecuente simplificación de las obligaciones mercantiles y fiscales.
- Mejorar la financiación de todas las empresas del grupo, mediante una gestión financiera unificada que facilite la obtención y distribución de créditos entre las empresas del grupo.
- Centralizar la planificación y el proceso de toma de decisiones, facilitar la percepción externa del grupo y mejorar la capacidad comercial de administración y negociación con terceros.
Cuestión planteada
Si la operación de reestructuración planteada podría acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Y si los motivos económicos pueden considerarse como válidos a efectos de la aplicación del citado régimen especial.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En relación a la aportación de las participaciones en las sociedades A, B, E y F, el artículo 83.5 del TRLIS dispone que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
Por lo tanto, en la medida en que la entidad NEW adquiera participaciones en el capital social de otras (A, B, E y F) que le permitirán obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (100% en cuanto a las sociedades A, E y F, y un 60% en relación a B), que con independencia de la residencia de los socios aportantes (el cónyuge, su mujer y sus hijos) las entidades aportadas parecen ser residentes en territorio español, y en la medida en que la entidad NEW, beneficiaria de la aportación, sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE, se podrá aplicar a la operación planteada, de aportación de las participaciones en las entidades A, B, E y F, el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en los artículos 83.5 y 87.1 de este texto legal.
En cuanto a la aportación de las participaciones en la sociedad C, puesto que no otorgarían a la sociedad NEW la mayoría de los derechos de voto en la misma, es preciso traer a colación el artículo 94 del TRLIS:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1.º Que la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2.º Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…).”
En el supuesto concreto planteado, las personas físicas “a” y “b” participan en el capital social de C en al menos un 5%, en concreto en un 10,68%, respectivamente, participaciones que deben poseer de forma ininterrumpida durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación. Por lo tanto, en la medida en que los aportantes (“a” y “b”), tras la operación de aportación no dineraria, participen en el capital social de NEW en al menos un 5%, que las sociedades NEW y C sean residentes en territorio español, y que a la entidad C no le resulte de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, ni de uniones temporales de empresas, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho. Dos de la Ley del Impuesto sobre Patrimonio, ni cumpla con los requisitos del párrafo cuarto del artículo 116.1 del TRLIS, la operación planteada se podrá acoger al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en los términos dispuestos en el artículo 94 de dicho texto legal.
No obstante, la aportación de la participación que “a” posee en D (1%), no se podrá acoger al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, puesto que no cumple con la definición de aportación no dineraria del artículo 94 del TRLIS, ni con la de canje de valores del 83.5 del TRLIS.
Finalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2, párrafo primero, del TRLIS, que establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada tiene como finalidad simplificar la estructura organizativa del grupo, lo que a su vez supondrá un ahorro de costes por la consecuente simplificación de las obligaciones mercantiles y fiscales; mejorar la financiación de todas las empresas del grupo, mediante una gestión financiera unificada que facilite la obtención y distribución de créditos entre las empresas del grupo; y centralizar la planificación y el proceso de toma de decisiones, facilitar la percepción externa del grupo y mejorar la capacidad comercial de administración y negociación con terceros. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de las operaciones proyectadas, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 83, 87, 94 y 96.2