La aportación de participaciones en R y S a una sociedad holding constituye canje de valores conforme al art. 83.5 TRLIS, siempre que: (i) los seis aportantes sean los únicos socios de las sociedades originarias; (ii) la operación permita a la holding obtener la mayoría de derechos de voto; (iii) se satisfagan los requisitos de residencia y aplicabilidad de la Directiva 90/434/CEE del art. 87.1 TRLIS. El régimen especial aplica con neutralidad fiscal en las bases imponibles del IRPF de los aportantes y en la del IS de la holding receptora.
Hechos
Una sociedad R, que desarrollaba las actividades de explotación de maquinaria para obra pública y de promoción y compraventa inmobiliaria, efectuó una operación de escisión parcial aportando esta segunda actividad a otra sociedad S que poseían sus mismos socios. Dicha operación se acogió al régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Como consecuencia de dicha operación, las seis personas físicas consultantes, socios de ambas sociedades, pertenecientes al mismo grupo familiar, tienen el mismo porcentaje de capital social en las mismas.
Todos ellos poseen participaciones de otras compañías, con diferentes grados de participación, y existiendo en algunas socios externos.
Se pretenden realizar las siguientes operaciones:
1. Una de las personas físicas consultantes procederá a la aportación de diversos inmuebles de su propiedad, como aportación de capital, a la sociedad S beneficiaria de la escisión antes citada. El resto de los socios de la misma no procederán a la suscripción del capital social, por lo que los porcentajes iniciales variarán, pero sin perder su valor en la entidad. Los inmuebles aportados no constituyen rama de actividad, aunque una vez estén en la sociedad beneficiaria se afectarán a su actividad.
2. Por todas las personas físicas consultantes, se procederá a la constitución de una sociedad limitada mediante la aportación, por parte de los mismos, de todas las acciones o participaciones que cada uno de ellos posee de las diferentes sociedades indicadas, es decir, de las sociedades R y S y las sociedades que poseen con diferentes grados de participación, constituyendo una sociedad holding tenedora de dichas participaciones. En dicha sociedad holding los consultantes poseerán, cada uno de ellos, como mínimo, el 5% de su capital social.
Los motivos de esta reestructuración son agrupar en la empresa holding el control administrativo de las sociedades participadas, obtener financiación para la realización de las inversiones necesarias en sectores productivos, diversificar la inversión hacia sectores innovadores y con menos riesgos que los actuales, y salvaguardar parte del patrimonio familiar.
Si las actividades de las sociedades participadas por la sociedad holding generan beneficios suficientes, se propondrá el reparto de dividendos.
Cuestión planteada
Respecto a la segunda operación a realizar, si la aportación de las participaciones a la sociedad holding puede acogerse a lo dispuesto en el artículo 94 y siguientes del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
Si bien en el escrito de consulta no se indica expresamente, parece posible suponer que las seis personas físicas consultantes son los únicos socios de las sociedades R y S. De ser así, la operación de aportación de las participaciones que poseen en dichas sociedades a una sociedad holding de nueva creación, tendrá la consideración de canje de valores y estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otras que le permite obtener la mayoría de los derechos de votos de las mismas y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a esta operación el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
No obstante, con respecto a las participaciones que los consultantes poseen en otras sociedades, de la información facilitada en el escrito de consulta no resulta posible determinar si alguna de las aportaciones de participaciones de dichas entidades cumple los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores, por cuanto se desconoce si en algún caso representan tal porcentaje que permitiría a la entidad beneficiaria del canje obtener la mayoría de los derechos de voto en la entidad de que se trate. En caso de que así fuera, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En caso de la aportación de las participaciones de las entidades en las que tras la operación la nueva entidad no adquiera una participación en su capital que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ellas, pero sin embargo, sí adquiere al menos un 5% de sus fondos propios, se podrá, en su caso, aplicar lo previsto en el artículo 94.1 del TRLIS, que establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1.º Que la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2.º Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) (…)”
En el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5% de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 o, teniendo este objeto, en el plazo de al menos 90 días del ejercicio social no se cumpla que más del 50% del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar en los términos establecidos en el cuarto párrafo del artículo 116.1 del TRLIS, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
La aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5%, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
Ambos requisitos deben cumplirse de forma individual por cada persona física aportante.
En el escrito de consulta únicamente se manifiesta que una vez realizada la aportación, las personas físicas consultantes poseerán, cada una, como mínimo, el 5% del capital social de la entidad que recibe la aportación. Sin embargo, no se facilita información sobre la naturaleza de las sociedades cuyas participaciones se aportan, ni de los porcentajes de participación que posee cada uno de ellos en las mismas, ni del tiempo de posesión de las participaciones.
En la medida en que se cumplieran los requisitos mencionados en el transcrito artículo 94 del TRLIS, esta operación podría acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII de su título VII.
Por otra parte, la aplicación del régimen fiscal especial requiere analizar lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada pretende agrupar en la empresa holding el control administrativo de las sociedades participadas, obtener financiación para la realización de las inversiones necesarias en sectores productivos, diversificar la inversión hacia sectores innovadores y con menos riesgos que los actuales, y salvaguardar parte del patrimonio familiar.. Los motivos alegados se pueden considerar económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por los consultantes, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 87, 94 y 96