La distribución de prima de emisión no se califica como dividendo sino como transmisión de participación conforme al artículo 17.6 LIS, siendo susceptible de exención por doble imposición bajo el artículo 21.3 LIS si concurren los requisitos de participación mínima del 5%, tenencia superior a un año y que la renta sea positiva (el exceso del valor de mercado de lo distribuido sobre el valor fiscal de la participación); la operación de fusión puede acogerse al régimen especial de neutralidad fiscal del capítulo VII del título VII LIS siempre que exista motivo económico válido distinto de la elusión fiscal, siendo las bases imponibles negativas preexistentes de la sociedad escindida o absorbida objeto de limitación conforme a las reglas antiabuso derivadas de dicho régimen.
Hechos
La consultante (C) ostenta el 100% de la entidad A, residente en Países Bajos, que a su vez es titular del 100% del capital social de la entidad B, residente en España.
La consultante es una entidad holding, que posee participaciones en diferentes sociedades que, o bien son a su vez entidades holding de segundo nivel o bien se dedican a distintas actividades económicas. La entidad consultante también tiene una galería de arte donde realiza la actividad de compra y venta de obras de arte.
Por su parte, la sociedad A no está sometida al régimen de transparencia fiscal internacional.
La sociedad B es una entidad que tiene un préstamo concedido a la consultante, préstamos concedidos a sociedades vinculadas y terceras, y obras de arte cedidas a la entidad consultante.
Tanto la entidad consultante como la entidad B tienen bases imponibles negativas importantes.
Se plantea la posibilidad de realizar las siguientes operaciones:
1º) Distribución de prima de emisión por parte de A, entregando a la consultante el 100% de la participación en B, de manera que la consultante pasa a ser el titular directo del 100% de B. Esta distribución se llevaría a cabo por el valor de mercado de B.
2º) Con carácter simultáneo una fusión por absorción de la sociedad íntegramente participada, en virtud de la cual la consultante absorberá a B.
Los propósitos de esta fusión serían:
-Eliminación del préstamo concedido por parte de B a la consultante por confusión, rebajando así su carga financiera y, por tanto, aumentando el valor de la empresa.
-Traspaso de los créditos concedidos a entidades vinculadas y a terceros, con el fin de centralizar la estructura de la deuda en la matriz del grupo, de esta manera: (i) toda la tesorería será gestionada por la matriz, quien cubrirá las necesidades de financiación de las filiales; el traspaso de estos derechos de crédito supondrá reforzar el activo de la sociedad para cumplir con su finalidad de sociedad holding, que financie a sus filiales y facilitaría el control de la sobreinversión del grupo; (ii) adicionalmente, el cobro del importe prestado por parte de la matriz facilitaría el desapalancamiento de la consultante, facilitando a la sociedad fondos para devolver los préstamos hipotecarios; (iii) por otra parte, respecto a las deudas existentes con vinculadas dicho traspaso facilitaría su capitalización, minorando el ratio de endeudamiento de la actual deudora.
-Facilitar la actividad económica de compra y venta de obras de arte que está llevando a cabo la consultante.
Cuestión planteada
1. Si la consultante puede aplicar la exención por doble imposición en la distribución de prima de emisión de A.
2. Posibilidad de que la operación de fusión de la consultante y B pueda acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y si los objetivos que se persiguen responden a un motivo económico valido a efectos de dicho régimen, así como las consecuencia que pudieran producirse como consecuencia de la existencia de bases imponibles negativas.
Contestación
1. El artículo 17.6 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS), establece que:
“6. En la reducción de capital con devolución de aportaciones se integrará en la base imponible de los socios el exceso del valor de mercado de los elementos recibidos sobre el valor fiscal de la participación.
La misma regla se aplicará en el caso de distribución de la prima de emisión de acciones o participaciones.
(…).”.
Este precepto establece una regla específica de valoración a efectos fiscales tanto de los elementos patrimoniales transmitidos a los socios como consecuencia de una reducción de capital con devolución de aportaciones o de una distribución de la prima de emisión o de asunción, como de la participación que el socio tiene en la sociedad que realiza dicha reducción o distribución, por cuanto el valor de mercado de dicho elementos recibidos reduce el valor de la participación.
En consecuencia, la reducción de capital o la distribución de la prima de emisión o de asunción, ya sea de forma dineraria o no dineraria, supondrán que los socios contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades integrarán en la base imponible el exceso del valor de mercado de los elementos recibidos sobre el valor fiscal de la participación. Por tanto, el importe de la reducción de capital con devolución de aportaciones o de la prima de emisión o de asunción distribuida reduce el valor a efectos fiscales de la participación que el socio tiene en la entidad, por lo que el mismo no se integraría en la base imponible del socio, siempre que el valor de esa participación exceda del importe percibido. En caso contrario, el exceso del importe percibido sobre el valor de la participación se integrará en la base imponible.
En relación con el referido exceso del importe percibido sobre el valor de la participación, no obstante, puede dar lugar a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 de la LIS. Teniendo en cuenta que la distribución de la prima de asunción o emisión se asimila al tratamiento fiscal procedente a una reducción de capital con devolución de aportaciones, dicha renta se debe entender asimilada a la renta derivada de la transmisión de participaciones y no a una distribución de dividendos.
En este supuesto, por tanto, procedería analizar la aplicación de lo dispuesto en el artículo 21.3 de la LIS, según el cual:
“3. Estará exenta la renta positiva obtenida en la transmisión de la participación en una entidad, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. El mismo régimen se aplicará a la renta obtenida en los supuestos de liquidación de la entidad, separación del socio, fusión, escisión total o parcial, reducción de capital, aportación no dineraria o cesión global de activo y pasivo.
El requisito previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo deberá cumplirse el día en que se produzca la transmisión. El requisito previsto en la letra b) del apartado 1 deberá ser cumplido en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación.
(…).”.
En este sentido, el artículo 21.1 de la LIS establece que:
“1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad sea, al menos, del 5 por ciento o bien que el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
En el supuesto de que la entidad participada obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades en más del 70 por ciento de sus ingresos, la aplicación de esta exención respecto de dichas rentas requerirá que el contribuyente tenga una participación indirecta en esas entidades que cumpla los requisitos señalados en esta letra. El referido porcentaje de ingresos se calculará sobre el resultado consolidado del ejercicio, en el caso de que la entidad directamente participada sea dominante de un grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y formule cuentas anuales consolidadas. No obstante, la participación indirecta en filiales de segundo o ulterior nivel deberá respetar el porcentaje mínimo del 5 por ciento, salvo que dichas filiales reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades con la entidad directamente participada y formulen estados contables consolidados.
(…)
b) Adicionalmente, en el caso de participaciones en el capital o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, que la entidad participada haya estado sujeta y no exenta por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto a un tipo nominal de, al menos, el 10 por ciento en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa, con independencia de la aplicación de algún tipo de exención, bonificación, reducción o deducción sobre aquellos.
A estos efectos, se tendrán en cuenta aquellos tributos extranjeros que hayan tenido por finalidad la imposición de la renta obtenida por la entidad participada, con independencia de que el objeto del tributo lo constituya la renta, los ingresos o cualquier otro elemento indiciario de aquella.
Se considerará cumplido este requisito, cuando la entidad participada sea residente en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación y que contenga cláusula de intercambio de información.
En el supuesto de que la entidad participada no residente obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades, la aplicación de esta exención respecto de dichas rentas requerirá que el requisito previsto en esta letra se cumpla, al menos, en la entidad indirectamente participada.
En el supuesto de que la entidad participada, residente o no residente en territorio español, obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades procedentes de dos o más entidades respecto de las que solo en alguna o algunas de ellas se cumplan los requisitos señalados en las letras a) o a) y b) anteriores, la aplicación de la exención se referirá a aquella parte de los dividendos o participaciones en beneficios recibidos por el contribuyente respecto de entidades en las que se cumplan los citados requisitos.
No se aplicará la exención prevista en este apartado, respecto del importe de aquellos dividendos o participaciones en beneficios cuya distribución genere un gasto fiscalmente deducible en la entidad pagadora.
Para la aplicación de este artículo, en el caso de distribución de reservas se atenderá a la designación contenida en el acuerdo social y, en su defecto, se considerarán aplicadas las últimas cantidades abonadas a dichas reservas.”
En relación con el requisito previsto en la letra a) del apartado 1 del artículo 21 de la LIS, relativo al porcentaje de participación, la entidad consultante ostenta un porcentaje de, al menos, un 5% en A (en concreto el 100%), porcentaje que parece ostentar de manera ininterrumpida durante el año anterior a la distribución de la prima de emisión.
Adicionalmente, de los datos de la consulta parece desprenderse que A obtiene dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades en más del 70% de sus ingresos. Es preciso aclarar que este porcentaje se calcula sobre el resultado consolidado del ejercicio cuando la entidad directamente participada es dominante de un grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio y formula cuentas anuales consolidadas.
De cumplirse ese porcentaje de participación mínimo indirecto y tiempo de tenencia, las plusvalías derivadas de dicha participación estarían exentas, sin perjuicio del cumplimiento del resto de requisitos que se analizan a continuación. En caso contrario, no habría acceso al régimen de exención en relación a dicha participación.
Por otra parte, es preciso analizar el requisito establecido en la letra b) del apartado 1 del artículo 21 de la LIS. En la actualidad, este requisito se entiende cumplido en relación a A, puesto que la entidad es residentes fiscales en Países Bajos. A este respecto, hay que decir que existe un Convenio entre el Gobierno del Estado Español y el Gobierno del Reino de los Países Bajos para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la Renta y el Patrimonio, hecho en Madrid el 16 de junio de 1971 (BOE de 16 de octubre de 1972).
En la medida en la que dichos requisitos se cumplan en los términos anteriormente explicados, la entidad consultante podrá aplicar la exención del artículo 21 de la LIS respecto de las rentas obtenidas como consecuencia del reparto de la prima de emisión de A. No obstante lo anterior, en el supuesto de que A tenga la consideración de entidad patrimonial, la parte de las rentas derivadas de la reducción de capital, que no se corresponda con un incremento de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación, no tendrán derecho a la exención. Así lo dispone el artículo 21.5 de la LIS:
“5. No se aplicará la exención prevista en el apartado 3 de este artículo:
a) A aquella parte de las rentas derivadas de la transmisión de la participación, directa o indirecta, en una entidad que tenga la consideración de entidad patrimonial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 5 de esta Ley, que no se corresponda con un incremento de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación.
(…).”.
2. El capítulo VII del título VII de la LIS, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, en lo referente a las operaciones de fusión por absorción de las entidades A y F el artículo 76.1. c) de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades, establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”.
En primer lugar, es necesario analizar si la operación mencionada en el escrito de consulta puede aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la LIS.
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1.c) de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VII del Título VII de la mencionada Ley, en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Por otra parte, el artículo 77 de la LIS, regula el régimen de las rentas derivadas de la transmisión, en concreto señala:
“1. No se integrarán en la base imponible las siguientes rentas derivadas de las operaciones a que se refiere el artículo anterior:
a) Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en el situados.(..).”
Por otra parte, en relación a la tributación de los socios en las operaciones de fusión y escisión aparece regulada en el artículo 81 de la citada Ley, así:
“1. No se integrarán en la base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la entidad transmitente, siempre que sean residentes en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores sean representativos del capital social de una entidad residente en territorio español.
(..).
2. Los valores fiscales recibidos en virtud de las operaciones de fusión y escisión, se valoran a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda.
(..).”
Asimismo, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 del LIS, que establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 17 del LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
Al respecto, en el escrito de consultas se señala que la reestructuración planteada tiene como finalidad:
-Eliminación del préstamo concedido por parte de B a la consultante por confusión, rebajando así su carga financiera y, por tanto, aumentando el valor de la empresa.
-Traspaso de los créditos concedidos a entidades vinculadas y a terceros, con el fin de centralizar la estructura de la deuda en la matriz del grupo, de esta manera: (i) toda la tesorería será gestionada por la matriz, quien cubrirá las necesidades de financiación de las filiales; el traspaso de estos derechos de crédito supondrá reforzar el activo de la sociedad para cumplir con su finalidad de sociedad holding, que financie a sus filiales y facilitaría el control de la sobreinversión del grupo; (ii) adicionalmente, el cobro del importe prestado por parte de la matriz facilitaría el desapalancamiento de la consultante, facilitando a la sociedad fondos para devolver los préstamos hipotecarios; (iii) por otra parte, respecto a las deudas existentes con vinculadas dicho traspaso facilitaría su capitalización, minorando el ratio de endeudamiento de la actual deudora.
-Facilitar la actividad económica de compra y venta de obras de arte que está llevando a cabo la consultante.
Dichos motivos podrían considerarse económicamente válidos a los efectos de lo dispuestos en el artículo 89.2 de la LIS.
El hecho de que las sociedades que participan en la operación de reestructuración posean bases imponibles negativas pendientes de compensar, no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que la operación planteada refuerce y mejore la situación patrimonial de la entidad resultante de la fusión. En ese caso, cabría considerar que la fusión proyectada no tendría como finalidad preponderante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas pendientes de compensar.
En relación a la compensación de bases imponibles negativas, es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en virtud del cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 76 u 87 de esta Ley determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
Cuando la sucesión no sea a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y obligaciones tributarias que se refieran a los bienes y derechos transmitidos.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar los beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.
2. Se transmitirán a la entidad adquirente las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente, siempre que se produzca alguna de las siguientes circunstancias:
a) La extinción de la entidad transmitente.
(…)
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la transmitente o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor fiscal.
(…)”
Asimismo, la letra b) del apartado 6 de la disposición transitoria decimosexta de la LIS prevé que:
“6. En el supuesto de operaciones de reestructuración acogidas al régimen fiscal especial establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley:
a) (…)
b) A efectos de lo previsto en el apartado 2 del artículo 84 de esta Ley, en ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, cuando cualquiera de las referidas depreciaciones se haya producido en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013.”
En virtud de lo anterior, la sociedad consultante se subrogaría en el derecho de la entidad absorbida, a compensar las bases imponibles negativas generadas en dicha sociedad, con los requisitos previstos en el artículo 84.2 y disposición transitoria decimosexta.b de la LIS anteriormente reproducidos.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 27/2014: arts.:17, 21, 76, 77, 81, 84 y 89; Disp. Trans. 16.6