La operación se acoge al régimen especial de fusiones del capítulo VIII del título VII del TRLIS siempre que: (i) reúna los requisitos del artículo 83.1 TRLIS (transmisión en bloque de patrimonios, disolución sin liquidación, compensación en dinero ≤10%, atribución de valores), (ii) se formalice conforme a la normativa mercantil (LSA/LSRL), y (iii) no tenga como objetivo principal el fraude o evasión fiscal ni se ejecute sin motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización).
Hechos
La entidad consultante se dedica al comercio al por mayor y por menor de todo tipo de artículos de ferretería, maquinaria eléctrica, artículos de bricolaje, de saneamiento del hogar, cerrajería, etc. Está participada por tres personas físicas. Dos de estos socios participan igualmente en el capital de las entidades A y B. A se dedica al comercio al por mayor y por menor de todo tipo de material eléctrico y artículos de ferretería. B, por su parte, se dedica al comercio al por menor de pequeños y medianos artículos para equipamiento del hogar.
Se pretende reestructurar estas sociedades de manera que la consultante absorba a las entidades A y B, con el objeto de concentrar en una única sociedad los esfuerzos de tres empresas que comercializan productos similares y operan en el mismo mercado, consiguiendo así una estructura organizativa más racional y simplificada que reduciría considerablemente los costes de gestión, aumentar la eficiencia económica desde el punto de vista comercial, productivo y tecnológico ya que podrían tanto aprovechar las sinergias existentes y sus correspondientes recursos, como potenciar su crecimiento mediante la unificación de su clientela, y se lograría una mayor solidez económica y solvencia financiera frente a terceros, que resulta ser un aspecto básico, dada la actual situación, para conseguir financiación en el desarrollo de la actividad.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En el ámbito mercantil, el artículo 233 y siguientes del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, normativa vigente en el momento de formalizar la presente consulta, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión.
Por su parte, el artículo 94 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, dispone que la fusión de cualesquiera sociedades en una sociedad de responsabilidad limitada nueva, la absorción de una o más sociedades por otra de responsabilidad limitada ya existente, se regirá por lo establecido en las secciones 2ª y 3ª del capítulo VIII de la Ley de Sociedades Anónimas, en cuanto sean aplicables.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada se realice en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y cumpla lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos establecidos en el mismo.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen previsto en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de determinadas entidades de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta, la operación de fusión planteada se realizará con la finalidad de concentrar en una única sociedad los esfuerzos de tres empresas que comercializan productos similares y operan en el mismo mercado, consiguiendo así una estructura organizativa más racional y simplificada que reduciría considerablemente los costes de gestión, aumentar la eficiencia económica desde el punto de vista comercial, productivo y tecnológico ya que podrían tanto aprovechar las sinergias existentes y sus correspondientes recursos, como potenciar su crecimiento mediante la unificación de su clientela, y se lograría una mayor solidez económica y solvencia financiera frente a terceros, que resulta ser un aspecto básico, dada la actual situación, para conseguir financiación en el desarrollo de la actividad. Dichos motivos pueden considerarse económicamente válidos a los efectos de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por las consultantes, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-1