La sociedad consultante no forma parte de un grupo fiscal conforme al artículo 67 del TRLIS por no reunir los requisitos cumulativos exigidos: ausencia de participación del 75% (o 70% si cotiza) en el capital social de otras sociedades residentes en territorio español, o bien dependencia de una sociedad dominante residente que cumpla los requisitos legales. El régimen de consolidación fiscal no resulta aplicable a menos que se alteren las condiciones de titularidad y control antes del primer día del período impositivo.
Hechos
La entidad consultante es una sociedad limitada unipersonal. El capital pertenece íntegramente al administrador único, que es, a su vez, administrador único de otras dos sociedades, A y B. En la sociedad A tiene una participación del 41,76% en régimen de gananciales con su esposa. Sus dos hijas, casadas en régimen de separación de bienes, disponen cada una del 14,56% y sus dos yernos también participan con el 14,56% cada uno. La sociedad A participa en el 64,28% del capital de la sociedad B y el 35,72% restante pertenece a la entidad consultante.
Cuestión planteada
Se plantea si la sociedad consultante forma parte de un grupo a efectos fiscales.
Contestación
Desde un punto de vista fiscal, el Capítulo VII del Título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen de consolidación fiscal.
En particular, el artículo 67 del TRLIS define el grupo fiscal en los siguientes términos:
1. Se entenderá por grupo fiscal el conjunto de sociedades anónimas, limitadas y comanditarias por acciones residentes en territorio español formado por una sociedad dominante y todas las sociedades dependientes de esta.
2. Se entenderá por sociedad dominante aquella que cumpla los requisitos siguientes:
a) Tener alguna de las formas jurídicas establecidas en el apartado anterior o, en su defecto, tener personalidad jurídica y estar sujeta y no exenta al Impuesto sobre Sociedades. Los establecimientos permanentes de entidades no residentes situados en territorio español podrán ser considerados sociedades dominantes respecto de las sociedades cuyas participaciones estén afectas al mismo.
b) Que tenga una participación, directa o indirecta, al menos, del 75 por 100 del capital social de otra u otras sociedades el primer día del periodo impositivo en que sea de aplicación este régimen de tributación, o de, al menos, el 70 por 100 del capital social, si se trata de sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado. Este último porcentaje también será aplicable cuando se tengan participaciones indirectas en otras sociedades siempre que se alcance dicho porcentaje a través de sociedades dependientes cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado.
c) Que dicha participación se mantenga durante todo el período impositivo.
El requisito de mantenimiento de la participación durante todo el período impositivo no será exigible en el supuesto de disolución de la entidad participada.
d) Que no sea dependiente de ninguna otra residente en territorio español, que reúna los requisitos para ser considerada como dominante.
e) Que no esté sometida al régimen especial de las agrupaciones de interés económico, españolas y europeas, y de uniones temporales de empresas.
f) Que, tratándose de establecimientos permanentes de entidades no residentes en territorio español, dichas entidades no sean dependientes de ninguna otra residente en territorio español que reúna los requisitos para ser considerada como dominante y residan en un país o territorio con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional que contenga cláusula de intercambio de información.
….”.
Dado que, con arreglo a lo dispuesto en dicho precepto, la sociedad consultante no reúne ninguno de los requisitos para tener la consideración de sociedad dominante o de dependiente a efectos de lo dispuesto en el artículo 67 del TRLIS, no formará parte de ningún grupo fiscal en virtud de lo dispuesto en el capítulo VII del título VII del TRLIS.
No obstante, cabe señalar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 16.3 del TRLIS, se considerarán personas o entidades vinculadas:
“a) Una entidad y sus socios o partícipes.
(…)
d) Dos entidades que pertenezcan a un grupo.
i) Dos entidades en las cuales los mismos socios, partícipes o sus cónyuges, o personas unidas por relaciones de parentesco, en línea directa o colateral, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado, participen, directa o indirectamente en, al menos, el 25 por ciento del capital social o los fondos propios.
(…)
En los supuestos en los que la vinculación se defina en función de la relación socios o partícipes-entidad, la participación deberá ser igual o superior al 5 por ciento, o al 1 por ciento si se trata de valores admitidos a negociación en un mercado regulado. La mención a los administradores incluirá a los de derecho y a los de hecho.
Existe grupo cuando una entidad ostente o pueda ostentar el control de otra u otras según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.”
Con arreglo a la información facilitada en el escrito de consulta, no puede valorarse si la consultante junto con las sociedades A y B forman un grupo a efectos del artículo 42 del Código de Comercio. No obstante, la consultante participa en un 35,72% en el capital de la sociedad B, por lo que existe vinculación entre ambas sociedades.
A su vez, la sociedad consultante está participada al 100% por una persona física, la cual participa, junto con su cónyuge y sus dos hijas, en al menos, el 25% en el capital de la sociedad A, por lo que dichas sociedades se consideran igualmente vinculadas.
Igualmente la sociedad A está vinculada con la sociedad B.
Finalmente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 16, apartados1 y 2, del TRLIS, las operaciones efectuadas entre personas o entidades vinculadas se valorarán por su valor normal de mercado, debiendo mantener a disposición de la Administración tributaria la documentación que se establezca en el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (RIS), aprobado por el Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 16 y 67