La aportación de participaciones de O a N por PF1 y PF2 se acogerá al régimen especial del artículo 87 LIS si concurren: (i) N es residente o tiene EP en España; (ii) los aportantes alcanzan al menos 5% de fondos propios postoperación; (iii) tratándose de PF sin EP, las participaciones representan mínimo 5% de O, O no es AIE/UTE ni gestora de patrimonio, y fueron poseídas ininterrumpidamente el año anterior. La DGT valida como motivos económicos válidos (requisito implícito del régimen) la reestructuración operativa descrita siempre que demuestre propósito económico genuino más allá de mera optimización fiscal.
Hechos
Los consultantes son dos personas físicas que ostentan el 18,45% de las participaciones de la entidad O, sociedad residente en España. En concreto, Pf1 ostenta el 7,01%, mientras que Pf2 ostenta el 11,44%. El resto de la participación en la entidad O (a excepción de un pequeño porcentaje de 1,84% perteneciente a un socio minoritario) pertenece a un conocido fondo internacional de capital riesgo, que recientemente ha adquirido la misma a Pf1 y Pf2, y los restantes socios minoritarios existentes antes de la transmisión y con el cual se ha suscrito un complejo de pacto de socios.
La entidad O es una compañía de referencia en el sector de las telecomunicaciones. Así, presta servicios de comunicación de datos vía satélite en el ámbito náutico, con cobertura global para redes de tipo de antena VSAT, de instalación en las embarcaciones de su cartera de clientes, compuesta por propietarios de yates de lujo y cruceros oceánicos, y disponiendo de medios materiales y humanos necesarios para el desarrollo de dicha actividad.
Asimismo, Pf1 y Pf2 han adquirido recientemente el 100% del capital social de la entidad N resiente en España.
Actualmente, Pf1 es la responsable financiera de la entidad O y Pf2 el consejero delegado de la misma. Han adquirido la entidad N con el objeto de canalizar nuevas inversiones a través de dicha sociedad, ya sea inversiones inmobiliarias (a través de la constitución de una sociedad dedicada al arrendamiento y/o venta de inmuebles) o en su caso, inversiones en otras entidades, en las cuales ostentará más del 5% de participación y llevará a cabo actividades de dirección y gestión. A su vez, quieren dar entrada a sus hijos en la gestión del patrimonio familiar, A estos efectos, el matrimonio tiene tres hijos, todos ellos mayores de edad, de nacionalidad holandesa.
La familia pretende que la entidad N sea el vehículo que integre el patrimonio dedicado a inversión empresarial, es decir, no puramente financiero. La aportación de la participación en la entidad O es el primer paso para construir esa parte empresarial del patrimonio familiar, y la familia pretende que sea la base de una importante parte de la financiación de esa creación.
Por este motivo, están valorando llevar a cabo una ampliación de capital en la entidad N con el objeto de dar entrada en la sociedad a sus tres hijos o una operación de reestructuración mediante la aportación de las participaciones de las que son titular en O a la entidad N de reciente adquisición, que canalizaría las inversiones anteriormente mencionadas.
Es muy posible que la participación aportada sea transmitida en un futuro, ya que el 79,70% de O ha sido adquirido en 2018 por un fondo internacional de capital riesgo. Pf1 y Pf2 vienen obligados a vender su participación si así lo solicitare el fondo de capital riesgo. A día de hoy, no se sabe cuándo se producirá, o si finalmente se va a producir.
Desde el punto de vista empresarial la aportación de las participaciones de los consultantes a la entidad N, concentrando en una única sociedad las inversiones del grupo familiar, respondería a los siguientes objetivos:
- Diseñar e implementar un protocolo familiar en N como entidad que centraliza la gestión del patrimonio empresarial, no financiero, familiar. Se trata del motivo más relevante. Pensar en desarrollar este protocolo sin la existencia de N, es decir, sin la existencia de un vehículo que aglutine la inversión no financiera, es, sencillamente, inviable. Desde luego, en relación con la participación que a día de hoy Pf1 y Pf2 ostentan en O, resulta impensable someter la misma a las restricciones que pudieran existir en un protocolo familiar, toda vez que el otro socio, el fondo de capital riesgo internacional, debería aceptarlas y dar su consentimiento a las mismas. Resulta, por tanto, necesario que esas normas no recaigan directamente sobre la participación en O, sino sobre la participación en el vehículo familiar: N.
- Facilitar el relevo generacional a medio y largo plazo, pues es de gran interés ir involucrando a los descendientes en la gestión de los negocios familiares.
- Simplificar los eventuales problemas sucesorios en el futuro.
- Limitar las responsabilidades patrimoniales, a futuro, del matrimonio, canalizando las futuras inversiones a través de N y potenciar así la capacidad financiera de esta.
- Remansar en la entidad holding los dividendos, plusvalías o reparto de reservas que vayan generando las sociedades participadas, de forma que se puedan acometer nuevas inversiones.
Desde un punto de vista jurídico, la aportación descrita se acogería al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS.
Cuestión planteada
Si la aportación por parte de Pf1 y de Pf2 de las participaciones de la entidad O, a la sociedad de reciente adquisición, N, cumple todos los requisitos previstos legalmente para acogerse a la figura de la aportación no dineraria prevista en el artículo 87 de la LIS.
Si las razones y los objetivos por los que se lleva a cabo la operación de reestructuración esgrimidos en la presente consulta para fundamentar las operaciones de aportación no dineraria descritas pueden considerarse como motivos económicos válidos a los efectos de la aplicación del régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS.
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 87 de la LIS, establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del contribuyente de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el contribuyente aportante de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente en territorio español, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en las letras a) y b), los siguientes:
1.º Que a la entidad de cuyo capital social sean representativos no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
2.º Que representen una participación de, al menos, un 5 por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(..)”
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas se exige que las mismas representen, al menos, el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad a la que no resulte de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, ni el de uniones temporales de empresas, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, así como que tales acciones o participaciones hayan sido poseídas por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
De acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, en la medida en que las personas físicas consultantes (Pf1 y Pf2) aporten a la entidad de reciente creación, N, residente en España, una participación superior al 5% del capital de la entidad O (en concreto, 7,01% y 11,44%, respectivamente) y se cumplan los requisitos anteriormente señalados, a la operación de aportación no dineraria planteada le será de aplicación el régimen fiscal especial previsto en el artículo 87 de la LIS, anteriormente mencionado.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que estas operaciones se realizan con la finalidad de:
- Diseñar e implementar un protocolo familiar en N como entidad que centraliza la gestión del patrimonio empresarial, no financiero, familiar.
- Facilitar el relevo generacional a medio y largo plazo, pues es de gran interés ir involucrando a los descendientes en la gestión de los negocios familiares.
- Simplificar los eventuales problemas sucesorios en el futuro.
- Limitar las responsabilidades patrimoniales, a futuro, del matrimonio, canalizando las futuras inversiones a través de N y potenciar así la capacidad financiera de esta.
- Remansar en la entidad holding los dividendos, plusvalías o reparto de reservas que vayan generando las sociedades participadas, de forma que se puedan acometer nuevas inversiones.
Estos motivos podrían considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 art. 87 y 89