La aportación no dineraria de rama de actividad se encuadra en el régimen especial de fusiones y escisiones (capítulo VIII, título VII TRLIS) si el patrimonio transmitido constituye una unidad económica autónoma susceptible de funcionamiento independiente. El canje de valores con posterior distribución de inmuebles en especie requiere análisis separado según la calificación mercantil de la operación. Los motivos económicos válidos operan como condición para la aplicación de neutralidad fiscal en los artículos 84-88 TRLIS. En ITP/AJD, la operación se sujeta al hecho imponible transmisivo, con posible exención si concurren los requisitos del régimen especial.
Hechos
La entidad consultante, residente en territorio español, está participada por tres personas físicas, una madre (50,19%), su hija (4,49%) y un primo de ésta (45,32%).
Su actividad consiste en la compraventa de automóviles, camiones, maquinaria agrícola, maquinaria y elementos de jardinería y de camping incluso caravanas y autocaravanas, comercialización de repuestos, componentes y accesorios de unos y otros; la reparación, revisión y mantenimiento de todos ellos; ostentar representaciones comerciales en relación con todo lo anteriormente relacionado; alquiler o arriendo de toda clase de vehículos con o sin conductor, así como agencia o subagencia de seguros.
En la actualidad, la entidad consultante ha adquirido un terreno con el objeto de construir unas instalaciones para desarrollar en el futuro su objeto social en una localidad distinta a la actual.
Previamente a dicho traslado, los socios pretenden reorganizar su patrimonio empresarial mediante una sociedad holding, para lo cual se plantean una reestructuración con dos alternativas posibles:
1ª.- Aportación no dineraria por parte de la entidad consultante, a una sociedad de nueva creación (H), de la totalidad de elementos patrimoniales afectos a la actividad que desarrolla, salvo los inmuebles en los que realiza dicha actividad y los terrenos en los que pretenden construir las nuevas instalaciones, que serían arrendados a la entidad beneficiaria de la aportación. La entidad consultante contaría con los medios materiales y humanos para la gestión de dicho arrendamiento, para la gestión de las participaciones en H y para la gestión de los inmuebles y participaciones que pudieran adquirirse para canalizar proyectos empresariales futuros.
2ª.- Alternativamente, la entidad consultante se plantea transmitir el terreno adquirido recientemente, a una sociedad holding (H), y llevar a cabo un canje de valores por el que los socios de la consultante aportarían la totalidad de sus acciones a H. Posteriormente, la entidad consultante distribuiría en forma de dividendo en especie el resto de los inmuebles de su titularidad, así como los excedentes financieros, con el objeto de llegar a la misma situación que en la alternativa anterior.
Las operaciones se pretenden realizar por los siguientes motivos:
- Conseguir una imagen de grupo que permita una solidez financiera de cara a acceder a la financiación ajena y unos mejores flujos económicos entre los proyectos empresariales de la familia. En particular de cara a acometer nuevos proyectos a través de vehículos societarios, se necesitaría repartir dividendos por parte de la entidad consultante, que conllevaría una importante ineficiencia financiera de no contarse con una sociedad cabecera holding tenedora de todas las participaciones, tanto de la entidad consultante como del resto de futuras sociedades.
- Centralizar en la sociedad holding la liquidez necesaria, vía distribución de dividendos procedentes de la entidad consultante, para financiar nuevos proyectos empresariales que pudieran iniciarse en el futuro, pues la estructura societaria conformada facilita la inversión/adquisición de nuevos negocios y la financiación de dichas adquisiciones/inversiones sin compartir riesgos, así como facilita la entrada/salida de socios en los negocios realizados de forma conjunta con otros empresarios y por todo ello permite la diversificación de los riesgos empresariales.
- Organizar de una manera más eficiente la actividad en la entidad consultante permitiendo que ésta continúe con la actividad empresarial operativa que viene realizando y aislar los activos inmobiliarios así como los excedentes financieros en la sociedad holding vía reparto de dividendos en especie o en metálico, evitando su afección a los riesgos inherentes a la actividad operativa desarrollada.
- Dotar a la sociedad holding de la estructura necesaria para mejorar el control y gestión de los negocios desarrollados por la entidad consultante o futuros vehículos a través de las cuales se puedan acometer nuevos proyectos, prestando servicios a las mismas de forma centralizada (administrativos, contables, financieros …).
- Facilitar la implantación y funcionamiento futuro de los mecanismos y procesos propios de la empresa familiar (protocolo, consejo de familia, consejo de administración, etc.) al facilitar la transición a siguientes generaciones de la gestión y propiedad de las distintas actividades y de este modo intentando evitar la problemática habitual que en este tipo de procesos en las denominadas "empresas familiares" se genera, y que en muchos casos terminan con la liquidación y/o venta de dichas entidades con la destrucción de riqueza y empleo que ello conlleva.
Cuestión planteada
Si las operaciones de reestructuración planteadas (aportación no dineraria de rama de actividad o alternativamente canje de valores con reparto de dividendo en especie posterior de inmuebles) pueden acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Y si los motivos económicos pueden considerarse como válidos a efectos de la aplicación del citado régimen especial.
En caso afirmativo, si resultarían de aplicación las consecuencias fiscales reguladas en los artículos 84 a 88 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Tributación de la operación en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Contestación
Impuesto sobre Sociedades:
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En relación con la primera opción planteada, de aportación no dineraria de los activos y pasivos afectos a la actividad desarrollada por la entidad consultante, el artículo 83.3 del TRLIS establece que “tendrá la consideración de aportación no dineraria de ramas de actividad la operación por la cual una entidad aporta, sin ser disuelta, a otra entidad de nueva creación o ya existente la totalidad o una o más ramas de actividad, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de la entidad adquirente”.
A efectos mercantiles el artículo 68 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, incluye como una de las modalidades de escisión a la segregación, definida en su artículo 71 como “el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias”. Dado que a efectos de la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS se regula específicamente la figura de la aportación no dineraria de ramas de actividad a que anteriormente se ha hecho referencia, será en este último concepto en el que se encuadraría la operación planteada a efectos de la aplicación del régimen especial.
A tal efecto, el artículo 83.4 del TRLIS establece que:
“4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.”
Así pues, sólo aquellas operaciones de aportación no dineraria de ramas de actividad en las que el patrimonio aportado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente podrán disfrutar del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de “rama de actividad”, de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.
En consecuencia, en la medida en que el patrimonio transmitido determine la existencia de una explotación económica en sede de la sociedad transmitente, constitutiva de una rama de actividad que se segrega y transmite en su conjunto a la entidad adquirente, de tal manera que ésta podrá seguir realizando la misma actividad en condiciones análogas, la operación a que se refiere la consulta podría cumplir los requisitos formales del artículo 83.3 del TRLIS para acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII de su título VII del TRLIS.
De acuerdo con los datos recogidos en el escrito de la consulta, la entidad consultante pretende aportar la totalidad de elementos patrimoniales afectos a la actividad que desarrolla, salvo los inmuebles en los que realiza dicha actividad y los terrenos en los que pretenden construir las nuevas instalaciones, que serían arrendados a la entidad beneficiaria de la aportación. La delimitación del concepto legal de "rama de actividad" no está condicionada por el hecho de que no se incluya dentro del patrimonio segregado algún elemento que pudiera estar total o parcialmente afecto en la entidad transmitente a la correspondiente explotación económica, siempre que tal elemento no sea esencial ni relevante para el desarrollo de dicha explotación, de manera que la actividad se desarrolle en condiciones económicas equivalentes antes y después de la transmisión. Puesto que la entidad consultante arrendaría los inmuebles a la sociedad beneficiaria, no parece que el hecho de no transmitirlos obstaculizara el desarrollo de la actividad de la entidad consultante, en condiciones análogas, en sede de la entidad beneficiaria de la aportación.
Si bien, se trata de cuestiones de hecho que el sujeto pasivo deberá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho en los términos establecidos en los artículos 105 y 106 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y cuya valoración corresponderá, en su caso, a los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración Tributaria.
Por tanto, la aportación de los activos y pasivos afectos a la actividad desarrollada por la entidad consultante, se podrá calificar de aportación no dineraria de rama de actividad, en los términos dispuestos en el artículo 83.3 del TRLIS.
Consecuentemente, la aplicación del régimen especial de neutralidad fiscal supondría, de acuerdo con el artículo 84.1 del TRLIS, la no integración en la base imponible de la entidad consultante, de las rentas derivadas de la aportación de bienes y derechos situados en territorio español, siempre que no se renuncie a este régimen en los términos del apartado 2 del artículo 84 del TRLIS.
Adicionalmente, el artículo 85 del TRLIS añade que los bienes y derechos adquiridos por la sociedad H se valorarán a efectos fiscales, por los mismos valores que tenían en sede de la entidad consultante, antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición.
A su vez, la entidad consultante valorará las acciones recibidas, desde el punto de vista fiscal, por el valor contable de la unidad económica autónoma aportada, corregido en el importe de las rentas que se hayan integrado en la base imponible con ocasión de la operación, según establece el artículo 86 del TRLIS.
Alternativamente, la entidad consultante se plantea transmitir el terreno adquirido recientemente, a una sociedad holding (H), y llevar a cabo un canje de valores por el que los socios de la consultante aportarían la totalidad de sus acciones a H. Posteriormente, la entidad consultante distribuiría en forma de dividendo en especie el resto de los inmuebles de su titularidad, así como los excedentes financieros.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS dispone que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
Por lo tanto, en la medida en que la entidad H adquiera participaciones en el capital social de otra (entidad consultante) que le permitirán obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (100%), que con independencia de la residencia de los socios aportantes (madre, hija y primo) la entidad aportada es residente en territorio español, y que la entidad H, beneficiaria de la aportación, sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en los artículos 83.5 y 87.1 de este texto legal.
Consecuentemente, la aplicación del régimen especial de neutralidad fiscal supondría, en aplicación del artículo 87, apartados segundo y tercero, que los “valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán por el valor que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, excepto que su valor normal de mercado fuere inferior, en cuyo caso se valorarán por este último” y los “valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida”. Asimismo, los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial requiere tener en cuenta lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, en virtud del cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada tiene como finalidad conseguir una imagen de grupo que permita una solidez financiera de cara a acceder a la financiación ajena y unos mejores flujos económicos entre los proyectos empresariales de la familia. En particular de cara a acometer nuevos proyectos a través de vehículos societarios, se necesitaría repartir dividendos por parte de la entidad consultante, que conllevaría una importante ineficiencia financiera de no contarse con una sociedad cabecera holding tenedora de todas las participaciones, tanto de la entidad consultante como del resto de futuras sociedades; centralizar en la sociedad holding la liquidez necesaria, vía distribución de dividendos procedentes de la entidad consultante, para financiar nuevos proyectos empresariales que pudieran iniciarse en el futuro, pues la estructura societaria conformada facilita la inversión/adquisición de nuevos negocios y la financiación de dichas adquisiciones/inversiones sin compartir riesgos, así como facilita la entrada/salida de socios en los negocios realizados de forma conjunta con otros empresarios y por todo ello permite la diversificación de los riesgos empresariales; organizar de una manera más eficiente la actividad en la entidad consultante permitiendo que ésta continúe con la actividad empresarial operativa que viene realizando y aislar los activos inmobiliarios así como los excedentes financieros en la sociedad holding vía reparto de dividendos en especie o en metálico, evitando su afección a los riesgos inherentes a la actividad operativa desarrollada; dotar a la sociedad holding de la estructura necesaria para mejorar el control y gestión de los negocios desarrollados por la entidad consultante o futuros vehículos a través de las cuales se puedan acometer nuevos proyectos, prestando servicios a las mismas de forma centralizada (administrativos, contables, financieros …); facilitar la implantación y funcionamiento futuro de los mecanismos y procesos propios de la empresa familiar (protocolo, consejo de familia, consejo de administración, etc.) al facilitar la transición a siguientes generaciones de la gestión y propiedad de las distintas actividades y de este modo intentando evitar la problemática habitual que en este tipo de procesos en las denominadas “empresas familiares” se genera, y que en muchos casos terminan con la liquidación y/o venta de dichas entidades con la destrucción de riqueza y empleo que ello conlleva. Dichos motivos pueden considerarse económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
Asimismo, cabe señalar que la distribución de dividendos planteada, con posterioridad al canje de valores, no alteraría la calificación, como económicamente válidos, de los motivos alegados para llevar a cabo la operación de canje de valores previamente realizada.
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:
Primera alternativa: aportación no dineraria de la rama de actividad comprensiva de la total actividad empresarial de la entidad menos los inmuebles.
En cuanto a la tributación en las distintas modalidades del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados deben tenerse en cuenta los siguientes preceptos:
El artículo 19 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre), dispone lo siguiente en sus apartados 1.1º y 2.1º:
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
[…]
2. No estarán sujetas:
1.º Las operaciones de reestructuración.”
El artículo 21 del mismo texto determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo”.
Por último, el apartado 10 del artículo 45.I.B) del TR del ITPyAJD declara exentas las siguientes operaciones:
“10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados”.
Conforme a la normativa expuesta pueden darse dos posibilidades:
- Que la operación planteada tenga la consideración de operación de reestructuración en aplicación de lo dispuesto en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Desde el 1 de enero de 2009 la calificación de operación de reestructuración conlleva, a efectos del ITPAJD, su no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto, lo cual podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, lo que antes no ocurría al existir incompatibilidad absoluta entre ambas modalidades. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias ha sido complementada con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados, en los términos que resultan del artículo 45.I.B) 10 del texto refundido, anteriormente transcrito.
- Que la operación planteada no tenga la consideración de operación de reestructuración en aplicación de lo dispuesto en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en cuyo caso no será de aplicación el supuesto de no sujeción del artículo 19.2, lo cual no implica la tributación por la modalidad de operaciones societarias, dado que de resultar sujeta la operación en virtud del apartado 1 del artículo 19 en virtud de la constitución o ampliación de capital que se pudiera producir con ocasión de la fusión, entraría en juego la exención prevista en el artículo 45.I.B)11, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, que declara exentas dichas operaciones.
Respecto a la posible tributación por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, por aplicación del artículo 108 de la Ley 24/1988, de Mercado de Valores, –en adelante, LMV–, dicho precepto establece lo siguiente:
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
(…)”.
Por tanto, el presupuesto de hecho para que pueda tener lugar la aplicación del artículo 108 de la LMV lo constituye una transmisión de valores con los requisitos establecidos en dicho precepto, mientras que en el supuesto planteado lo que tiene lugar es una aportación no dineraria de rama de actividad, por lo que queda fuera del ámbito de aplicación del mismo. Ahora bien, si antes de que hubieran transcurrido tres años a contar desde la aportación de los inmuebles a la sociedad se transmitieran los valores recibidos por tales bienes, se produciría el supuesto contemplado en el apartado c) del apartado 2 del artículo 108 de la LMV.
Segunda alternativa: Canje de valores por el que los socios de la consultante aportarían la totalidad de sus acciones a la sociedad holding.
Conforme al anteriormente transcrito artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):
- Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 108, LMV).
- Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 108, LMV).
La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:
1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.
2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).
3º. La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi).
Ahora bien, la referida pretensión de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles de la entidad cuyos valores se hayan transmitido constituye una cuestión de hecho, que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.
No obstante lo anterior, el precepto regula tres supuestos en los que se produce la inversión de la carga de la prueba (párrafos segundo a quinto del apartado 2 del artículo 108, LMV). En estos tres casos –incisos a), b) y c)– (que no tienen carácter exhaustivo, sino meramente enunciativo), la Administración gestora sólo tendrá que comprobar la existencia de los requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho en concreto, cuya concurrencia supondrá la presunción la del requisito subjetivo de la pretensión de elusión y, en consecuencia, la sujeción al gravamen correspondiente sin exención. Ahora bien, a fin de evitar la indefensión del interesado, esta presunción admite la prueba en contrario (presunción “iuris tantum”), de forma que el sujeto pasivo tendrá la oportunidad de probar la inexistencia de la pretensión de elusión, si bien, al tratarse de una cuestión de hecho, no puede ser resuelta a priori, sino que habrá de ser planteada en el procedimiento de gestión correspondiente y enervada por el interesado ante la Administración tributaria gestora competente.
En el supuesto objeto de consulta, en el que si bien la holding obtiene el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España, dichos bienes están afectos a la actividad empresarial de la entidad, por lo que no concurren los requisitos exigidos en al apartado 2 del artículo 108 de la LMV para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los tres incisos –a), b) c)– de dicho apartado, conforme a la información proporcionada por la consultante y sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la calificación de la operación objeto de consulta, por lo que, en principio, no será de aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado y, en consecuencia, la transmisión de valores en cuestión quedará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados al que está sujeta.
Todo ello, sin perjuicio de que mediante la transmisión de valores objeto de consulta se haya pretendido eludir el pago de los referidos impuestos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representan dichos valores, cuestión que, como se ha indicado anteriormente, constituye una cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, sino que, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes, podrá ser objeto de comprobación por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo, para que resulte de aplicación la excepción a la exención prevista en el apartado 1 del artículo 108.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LMV / Ley 24/1988; art. 108
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 83, 84, 85, 86, 87 y 96.2
TRLITPAJD / RD Legislativo 1/1993; art. 19, 21 y 45