La posterior venta de acciones de la sociedad beneficiaria de una escisión parcial no determina, per se, la pérdida del derecho a la aplicación del régimen fiscal especial de fusiones y escisiones regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, siempre que la operación estructural haya cumplido formalmente los requisitos del artículo 83.2.b del TRLIS y existiesen motivos económicos válidos conforme al artículo 96.2 del TRLIS en el momento de la escisión. La temporalidad de la venta posterior no cuestiona la neutralidad fiscal de la operación estructural ya consumada.
Hechos
La entidad M es matriz de un grupo de sociedades de las que posee directa e indirectamente el 100% del capital social. A su vez, realiza dos actividades, la hostelería (explotación hotelera) y otra inmobiliaria (construcción, promoción, arrendamiento…). Sus sociedades dependientes realizan, unas la actividad de hostelería, y otras la actividad inmobiliaria.
El capital social de la entidad M está participado en su mayor parte por personas físicas, y además por la sociedad F (33,63%). F es una de las sociedades dependientes de M que realiza actividad inmobiliaria.
Se ha realizado una operación de reestructuración del grupo consistente en la fusión de las sociedades dependientes hoteleras con la matriz M, y simultánea escisión parcial de esta rama de actividad, siendo la entidad beneficiaria una sociedad de nueva constitución (NEW). Tras la escisión, los socios de la sociedad matriz participan en la misma proporción en la sociedad beneficiaria de la escisión. Ambas operaciones, fusión y escisión parcial, se acogieron al régimen especial del capítulo VIII título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Como objetivo adicional a la reestructuración, pretenden que el capital de la sociedad beneficiaria de la escisión sea sólo titularidad de las personas físicas, con el fin de que la sociedad F, con actividad inmobiliaria, no tenga ninguna relación de propiedad con la sociedad beneficiaria, que desarrolla actividad hotelera. Para ello se plantean que la sociedad F venda su participación en NEW a la propia sociedad NEW, para la amortización posterior de dichas participaciones propias.
Como consecuencia de esta venta de participaciones, los socios personas físicas tendrían un mayor porcentaje de participación en la sociedad beneficiaria de la escisión, si bien cada socio lo tendrá en la misma proporción que tenían respecto del resto de socios personas físicas y, a nivel de la sociedad escindida y resto de sociedades dependientes, las cuales realizan todas ellas una actividad de carácter inmobiliario, no habría ninguna variación.
Cuestión planteada
No existiendo ninguna ventaja de tipo fiscal en la adquisición de acciones propias planteada, si se perdería el derecho a la aplicación del régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Si se perdería dicho derecho si la adquisición la realizaran los socios personas físicas, en la misma proporción que tienen, antes de realizar la adquisición.
Contestación
No es objeto de la presente consulta analizar la aplicabilidad del régimen especial del capítulo VIII título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, que regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, a las operaciones de fusión y escisión parcial realizadas. La cuestión que se plantea recae sobre el impacto que una posterior venta de acciones de la sociedad beneficiaria de la escisión parcial, puede tener en la aplicación del régimen especial.
Por lo tanto, a efectos de responder a la consulta, se parte de la presunción de que las operaciones de fusión y simultánea escisión parcial de la rama de actividad hotelera, con carácter previo a la venta de acciones de NEW que se pretende realizar, cumplen los requisitos formales establecidos en el TRLIS para acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del mismo texto legal, así como que existen motivos económicos válidos en los términos del artículo 96.2 del TRLIS.
El artículo 83.2 del TRLIS establece que:
“2. 1º Tendrá la consideración de escisión la operación por la cual:
(…)
b) Una entidad segrega una o varias partes de su patrimonio social que formen ramas de actividad y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniéndose al menos una rama de actividad en la entidad transmitente, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, con la consiguiente reducción de capital social y reservas en la cuantía necesaria, y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra anterior.
(…)”.
En el ámbito mercantil, los artículos 68 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente el artículo 70 de la citada Ley define el concepto de escisión parcial, como “el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria”.
A su vez, el artículo 96.2, párrafo primero, del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
De acuerdo con lo anterior, tanto desde el punto de vista mercantil como fiscal, es necesario que en las operaciones de escisión parcial, la adjudicación de participaciones en el capital de la entidad beneficiaria (NEW), a los socios de la entidad escindida, se efectúe de manera proporcional a su participación.
Por tanto, una venta posterior de las participaciones que la sociedad F, socio de la entidad escindida, posee en NEW, al resto de socios personas físicas, puede tener influencia en la determinación del propósito principal de la operación de escisión parcial planteada, dado que la operación de escisión realizada, seguida de una posterior venta de parte de las acciones de la entidad beneficiaria de la escisión, produciría el mismo resultado práctico que si se llevara a cabo una operación de escisión parcial no proporcional, operación que no cumpliría la definición de escisión recogida en el artículo 83.2.1º.b) del TRLIS.
Puesto que la operación de escisión parcial subjetiva no está amparada por el régimen especial, y teniendo en cuenta que la concatenación de escisión parcial proporcional y posterior venta de participaciones de la entidad beneficiaria de la escisión, por parte de F al resto de socios, produce idénticos efectos que una operación de escisión parcial subjetiva, la concatenación de ambas operaciones no se podría amparar en el régimen especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por otro lado, se plantea que la sociedad F venda su participación en NEW a la propia sociedad NEW. Dicha venta podría influir en la determinación del propósito principal de la operación de escisión parcial, puesto que la misma, seguida de una venta a terceros (NEW) de las participaciones de la entidad beneficiaria (NEW), no beneficiaría el desarrollo futuro de la actividad, sino a los socios de la entidad escindida, facilitando la transmisión del control de la sociedad beneficiaria de la escisión, siempre que la mencionada transmisión conlleve una ventaja fiscal derivada del tratamiento fiscal de la plusvalía generada en la transmisión de las participaciones por parte de F.
No obstante, en el escrito de la consulta se afirma que no existe ninguna ventaja de tipo fiscal en la adquisición de acciones propias por parte de NEW. De ser cierta dicha manifestación la operación de escisión parcial no se realizaría con la finalidad principal de obtener una reducción en la tributación de la venta de las participaciones de la entidad beneficiaria de la escisión, por lo que la operación podría acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 83 y 96.2