El canje de valores mediante el cual la sociedad X adquiere la totalidad de las acciones de la sociedad Y cumple los requisitos del artículo 83.5 TRLIS (adquisición de mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores de X con compensación en dinero no superior al 10%) y, siempre que concurran los requisitos del artículo 87.1 TRLIS (residencia del socio en UE o territorio español, y residencia de la entidad adquirente en España o aplicabilidad de la Directiva 90/434/CEE), las rentas derivadas de la operación no se integrarán en la base imponible del IRPF de los socios. El régimen es de aplicación según la DGT, condicionado a la verificación de ambas circunstancias.
Hechos
Los consultantes son dos personas físicas que, junto con el resto de los miembros que integran sus respectivas ramas familiares, son dueños y titulares de acciones y participaciones sociales de dos sociedades distintas (X e Y), siempre participadas al 50% por cada rama familiar, cuyo activo se encuentra integrado, en ambas sociedades, por patrimonio inmobiliario. Ambas sociedades desarrollan la actividad económica de arrendamiento inmobiliario.
En la actualidad, se pretenden llevar a cabo las siguientes operaciones:
- Una operación de canje de valores en virtud de la cual una de las dos sociedades (X) participadas adquirirá la totalidad de las participaciones de la otra sociedad (Y);
- Con posterioridad, la sociedad dominante (X) absorberá a la sociedad dominada (Y).
Con posterioridad a la mencionada fusión, ambas ramas familiares continuarán participando en un 50%, cada una de ellas, en el capital de la sociedad absorbente y sin que ninguno de los socios, a título personal, posea un porcentaje de participación superior al 25% de la absorbente.
Las operaciones planteadas se llevarían a cabo con la finalidad de lograr un ahorro de costes y una mayor agilidad y simplicidad en la gestión del negocio, evitando duplicidades a nivel administrativo, impositivo y de gestión.
Cuestión planteada
Se plantea si las operaciones planteadas pueden acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS. En particular se plantea, si las operaciones proyectadas determinarían renta alguna a integrar en la base imponible de los socios (personas físicas).
A su vez, se plantea si la operación de canje de valores tributaría con arreglo a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
1. Canje de valores.
En primer lugar, los consultantes pretenden llevar a cabo un canje de valores mediante el cual la sociedad X adquirirá la totalidad de las acciones de la sociedad Y.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece lo siguiente:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación planteada estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, puesto que, en virtud de las mismas, la sociedad X adquirirá la totalidad del capital social de la sociedad Y. Por tanto, en la medida en que la operación planteada confiera a la sociedad X la mayoría de los derechos de voto de la sociedad Y y concurran igualmente las circunstancias previstas en el artículo 87 del TRLIS citadas, dicha operación podrá acogerse al régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En relación con la tributación de los socios personas físicas que intervienen en la operación de canje planteada, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 87.3 del TRLIS, en virtud del cual:
“3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida.
Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.”
Con arreglo a lo anterior, la aplicación del precepto transcrito al caso consultado determina que, desde el punto de vista fiscal, los valores recibidos por los socios o accionistas como consecuencia de la aportación de sus respectivas participaciones a la entidad X tendrán el mismo valor que los entregados, conservando igualmente su fecha de adquisición, por lo que no deberán integrar renta alguna en sus respectivos impuestos personales con ocasión de la referida operación de canje.
2. Fusión impropia.
Con posterioridad, se plantea llevar una operación de fusión impropia mediante la cual la sociedad X absorbería a la sociedad Y.
Al respecto, el artículo 83.1.c) considera como fusión la operación en virtud de la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de una sociedad íntegramente participada por otra, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión, en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Finalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, en virtud del cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones de reestructuración planteadas se llevarían a cabo con la finalidad de lograr un ahorro de costes y una mayor agilidad y simplicidad en la gestión del negocio, evitando duplicidades a nivel administrativo, impositivo y de gestión. Dichos motivos pueden considerarse económicamente válidos a efectos de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS.
3. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
El apartado 9 del artículo 45.I.B) del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante ITP y AJD), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre), declara exentas:
“9. Las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.”
Por otro lado el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores –en adelante, LMV–, determina lo siguiente en sus apartados 1 y 2:
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados”.
“2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.”
A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1.ª A los efectos de este precepto, no se considerarán bienes inmuebles las concesiones administrativas y los elementos patrimoniales afectos a las mismas regulados en el Reglamento (CE) No 254/2009 de la Comisión de 25 de marzo 2009, que modifica el Reglamento (CE) No 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) No 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la Interpretación No 12 del Comité de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera (CINIIF).
2.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
3.ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
4.ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.
5.ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.”
1º. Aplicación del artículo 108 de la Ley 24/1988 a la operación de ampliación de capital con aportación no dineraria.
Conforme al precepto transcrito, la sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD de la transmisión de valores representativos del capital social o patrimonio de una sociedad requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
- Que el activo de la entidad cuyos valores se transmiten esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España.
- Que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.
En cuanto a la posible sujeción de la operación propuesta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 108 de la LMV, sí parece que concurren los requisitos necesarios para que, en principio, se produzca la sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, ya que la entidad X va a obtener el control total de la sociedad Y, cuyo activo está integrado por un patrimonio inmobiliario, gestionado en arrendamiento, situado en territorio español.
Ahora bien, el criterio de este Centro Directivo sobre la aplicación del artículo 108 de la LMV a operaciones análogas a la descrita ya ha sido expuesto en diversas contestaciones a consultas vinculantes, como, entre otras, las de 14 de febrero, 18 y 24 de marzo, 21 de julio y 26 de septiembre de 2008 (nº V0318-08, V0569-08, V0584-08, V1501-08 y V1735-08), así como la de 8 de mayo de 2009 (nº V1027-09), esta última, ya vigentes las modificaciones introducidas en el TRLITPAJD por la Ley 4/2008. A continuación se reproduce parte de esta última contestación, que resulta plenamente aplicable al supuesto que se consulta:
«Para analizar la tributación de dicha operación en el ITPAJD, debe ponerse en relación lo dispuesto en dicho precepto –artículo 108, LMV– con las normas sobre incompatibilidad previstas en el texto refundido de la Ley del impuesto.
Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores que cumplan los requisitos y circunstancias descritos en el artículo 108.2.a) tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD como transmisiones onerosas de bienes inmuebles cuando se trate de alguna de las dos operaciones siguientes:
- Transmisiones de valores realizadas en el mercado secundario.
- Adquisiciones de valores realizadas en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma.
Ahora bien, las prescripciones anteriores deben ponerse en relación con el mandato contenido en el artículo 1.2 del texto refundido de la Ley del ITPAJD, que establece una incompatibilidad absoluta entre las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias en los siguientes términos:
“En ningún caso, un mismo acto podrá ser liquidado por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas y por el de operaciones societarias”.
A este respecto, cabe advertir que si bien el TRLITPAJD establece una absoluta incompatibilidad entre transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias, no especifica qué modalidad prevalece. No obstante, esta aparente laguna ha sido resuelta por este Centro Directivo en numerosas contestaciones a consultas a favor de la modalidad de operaciones societarias, por aplicación del “principio de especialidad”, es decir, el principio general del derecho de prevalencia de la Ley especial –operaciones societarias– sobre la Ley general –transmisiones patrimoniales onerosas– (“Ley especial prevalece sobre Ley general"), que tiene su origen en el aforismo del Derecho Romano “Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali” (la ley general posterior no deroga la especial anterior).
La interpretación conjunta que de los artículos 1.2 del TRLITPAJD y 108 de la LMV hace esta Dirección General de Tributos, es la siguiente:
Regla general: En términos generales, las transmisiones de valores –que en general están exentas del IVA y del ITP y AJD– tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas
- cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a esta modalidad del ITPAJD por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 7 del TRLITPAJD,
- pero no cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a la modalidad de operaciones societarias por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 19 y concordantes –entre ellos, el artículo 21– del referido Texto Refundido.
Ahora bien, siendo la regla general la expuesta en el párrafo anterior, tal regla general debe ceder ante la que ahora se indica, por expresa disposición del artículo 108.2.a):
Regla especial:
- Si la transmisión de los valores se efectúa en los mercados primarios, ya sea como consecuencia del ejercicio de derechos de suscripción preferente, de la conversión de obligaciones en acciones o de cualquier otra forma,
- y, además, la adquisición de los valores emitidos en el mercado primario confieren a su adquirente el control de sociedades que cumplan los requisitos del artículo 108.2.a) o le permiten aumentar la participación en sociedades ya controladas,
- en este caso, además de la tributación que corresponda por la operación societaria (OS) que se realice,
- tal obtención del control o su aumento provocará la sujeción de la adquisición de los valores en el mercado primario a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas (TPO) del ITPAJD como transmisión onerosa de bienes inmuebles.
[…].».
Por tanto, se puede distinguir:
- En cuanto a la entidad X, la obtención del control de la nueva sociedad que se constituye se realizará mediante la adquisición de valores en el mercado secundario y no en el primario. Por tanto, resultará aplicable la regla general expuesta, y no la regla especial; es decir, al tratarse de una transmisión de valores de las que estaban sujetas a operaciones societarias mediante la adquisición de participaciones en el mercado secundario, la operación no habrá de tributar como transmisión patrimonial onerosa, resultando de aplicación la exención prevista en el artículo 45.I.B.9º del texto refundido del ITP y AJD.
- En cuanto a los socios de la Y que reciben acciones de la X por su aportación, aún cuando se trata de una adquisición realizada en el mercado primario, no tiene lugar la toma de control por parte de ninguno de los socios, que en ningún caso van a tener “una participación en el capital social superior al 50 por 100”, por lo que igualmente será de aplicación la exención prevista.
2º. Aplicación del artículo 108 de la Ley 24/1988 a la operación de fusión por absorción.
En este supuesto la entidad absorbente ya tenía con anterioridad el control total de la entidad absorbida, por lo que no se cumple el requisito de que dicho control se derive de la adquisición actual y que el adquirente obtenga la titularidad total del patrimonio de las entidades o, al menos, una posición tal que le permita ejercer el control sobre las mismas a consecuencia de la operación planteada. Por tanto, dicha operación puede acogerse asimismo a la exención regulada en el artículo 45.I.B.9 del Texto Refundido ya que no resulta aplicable la excepción regulada en el artículo 108.2.a) de la Ley 24/1988.
CONCLUSIONES:
Primera. En cuanto al canje de valores que ha dado lugar a la correspondiente ampliación de capital, la obtención del control de una sociedad cuyo activo está compuesto en más de un 50 por 100 por bienes inmuebles sitos en territorio nacional mediante la adquisición de valores en el mercado secundario no está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD.
Segunda. Respecto a los socios de la Y que reciben acciones de la X por su aportación, aún cuando se trata de una adquisición realizada en el mercado primario, no tiene lugar la toma de control por parte de ninguno de los socios, que en ningún caso van a tener “una participación en el capital social superior al 50 por 100”.
Tercera. Con relación a la fusión por absorción, dado que la entidad absorbente ya tenía previamente a la operación planteada el control total de la entidad absorbida, no se cumple el requisito de que la obtención de la titularidad total del patrimonio de las entidades o, al menos, una posición tal que le permita ejercer el control sobre las mismas, sea consecuencia de la adquisición actual.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LMV/ Ley : art. 108
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83 y 96-2
TRLITPyAJD/ R.D.Leg. 1/1992: art. 19, 21 y 45.