La absorción de B por A, siendo B socio único de A, puede acogerse al régimen especial de fusiones del capítulo VIII del título VII del TRLIS si cumple los requisitos del artículo 83.1 TRLIS (transmisión en bloque del patrimonio, disolución sin liquidación, compensación en dinero ≤ 10%) y se realiza conforme a la Ley 3/2009. Sin embargo, la aplicación requiere descartar la aplicación del filtro antifraude del artículo 96.2 TRLIS: la operación debe justificarse en motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización) y no responder a la mera obtención de ventaja fiscal. En ausencia de acogimiento al régimen especial, la tributación seguiría el régimen general del IS en cada entidad.
Hechos
La entidad consultante (A) es una sociedad operativa, residente en España, dedicada a actividades agrícolas y ganaderas, cuyo principal activo está constituido por una finca. La sociedad A está participada al 100% por una sociedad holding (B), residente en España, cuyo principal activo está constituido por las participaciones en el capital de la consultante. A su vez, B está íntegramente participada por la sociedad C la cual pertenece íntegramente a un grupo familiar.
Tanto la sociedad A como B tienen bases imponibles negativas pendientes de compensar, siendo las acumuladas en la sociedad B de cuantía irrelevante. A su vez, la sociedad consultante (A) ha obtenido durante los tres últimos ejercicios resultados negativos y tiene importantes pérdidas acumuladas en balance.
En la actualidad, la consultante (A) tiene la intención de absorber a la entidad B (holding) con la finalidad de simplificar la estructura del grupo y disminuir los costes de gestión, administración y financieros, así como los derivados de la adopción y protocolización de acuerdos y anticipar la llegada del dividendo al accionista último. Adicionalmente, la absorción de B por A (fusión inversa) supondrá menores costes de registro (al no modificarse la titularidad de los inmuebles), menores costes de administración (al no modificarse los contratos suscritos con clientes y proveedores) y menores costes de gestión (evitar duplicidades que se generan en la actualidad) que los que derivarían de llevar a cabo una operación de fusión impropia mediante la cual B absorbería a A.
Cuestión planteada
Se plantea si cabe la aplicación del régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y, en su caso, cuál sería la tributación de las sociedades A y B con arreglo a dicho régimen especial.
Asimismo, se plantea cuál sería la tributación de la operación con arreglo al régimen general del Impuesto, en sede de las entidades intervinientes en la operación, en caso de que no procediese la aplicación del mencionado régimen especial o en el supuesto de que la consultante no optase por el mismo.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores.
Al respecto, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión. Asimismo, el artículo 52 de la Ley 3/2009, en relación con el artículo 49 del mismo texto legal, establece los requisitos necesarios para los supuestos, entre otros, de absorción cuando la sociedad absorbida fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones de la sociedad absorbente.
Por tanto, si el supuesto de hecho a que se refiere la consulta, es decir si la absorción de la sociedad B (socio único de A) por parte de la sociedad A (consultante) se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
No obstante, la aplicación del régimen fiscal especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, en virtud del cual:
“2. No se aplicará el régimen previsto en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de fusión descrita (absorción de B por A) se realizaría con la finalidad de simplificar la estructura del grupo y disminuir los costes de gestión, administración y financieros, así como los derivados de la adopción y protocolización de acuerdos y con el objetivo de anticipar la llegada del dividendo al accionista último. Adicionalmente, la fusión proyectada (fusión inversa) supondrá menores costes de registro (al no modificarse la titularidad de los inmuebles), menores costes de administración (al no modificarse los contratos suscritos con clientes y proveedores) y menores costes de gestión (evitar duplicidades que se generan en la actualidad) que los que derivarían de llevar a cabo una operación de fusión impropia mediante la cual B absorbería a A.
Por otra parte, de la información facilitada en el escrito de consulta, se desprende que la sociedad absorbida (B) tiene bases imponibles negativas pendientes de compensar. No obstante, dada la escasa cuantía de las mismas y dado que la entidad absorbente (A), entidad operativa que cuenta con la correspondiente organización empresarial, parece estar incursa en una senda de pérdidas y cuenta igualmente con bases imponibles negativas pendientes de compensar, puede considerarse que este hecho no es relevante a los efectos de valorar los motivos económicos de la operación de fusión planteada.
En definitiva, los motivos alegados pueden considerarse económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
Por tanto, si se optase por la aplicación del régimen fiscal especial, en los términos previstos en el artículo 96 del TRLIS, en sede de la sociedad transmitente (B) resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 84.1 del TRLIS, en virtud del cual:
“1. No se integrarán en la base imponible las siguientes rentas derivadas de las operaciones a que se refiere el artículo anterior:
a) Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados.
(…)
2. Podrá renunciarse al régimen establecido en el apartado anterior, mediante la integración en la base imponible de las rentas derivadas de la transmisión de la totalidad o parte de los elementos patrimoniales.
(…)”
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 89.4 del TRLIS establece lo siguiente:
“Cuando la entidad transmitente participe en el capital de la adquirente no se integrarán en la base imponible de aquélla las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación, aún cuando se hubiera ejercitado la facultad de renuncia establecida en el apartado 2 del artículo 84 del TRLIS.”
Respecto a la valoración de los bienes adquiridos por parte de la sociedad absorbente, el artículo 89.3 del TRLIS establece que:
“3. Los bienes adquiridos se valorarán, a efectos fiscales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 de esta ley.
No obstante, cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, en al menos, un cinco por ciento, el importe de la diferencia entre el precio de adquisición y su valor teórico se imputará a los bienes y derechos adquiridos, de conformidad con los criterios establecidos en el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre, por el que se aprueban las normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas, y la parte de aquella diferencia que no hubiera sido imputada será fiscalmente deducible de la base imponible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, siempre que se cumplan los siguientes requisitos…..”
Una vez establecida la regla general de valoración del artículo 85 para los bienes adquiridos, el mencionado precepto recoge una regla especial para los supuestos en que la entidad adquirente participe en el capital de la transmitente, circunstancia que no se cumple en los supuestos de la fusión inversa, en los cuales es la transmitente la que participa en el capital de la adquirente. Por tanto, en el supuesto de realizarse una fusión inversa, los bienes adquiridos se valorarán a efectos fiscales de acuerdo con el artículo 85 del TRLIS, es decir, por los mismos valores que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la fusión, manteniéndose la misma fecha de adquisición, y corregidos en el importe de las rentas que hubiesen tributado efectivamente con ocasión de esta operación.
En relación con las bases imponibles negativas pendientes de compensar en sede de la entidad absorbida, el artículo 90 del TRLIS establece lo siguiente:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.
2. (…)
3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.”
En el supuesto concreto planteado, la entidad transmitente B es titular del 100% de las acciones de la entidad adquirente A. Dado que la sociedad absorbente ha generado pérdidas y cuenta con bases imponibles negativas pendientes de compensar al momento de realizar la operación de fusión, es posible que dichas pérdidas hayan determinado, en sede de la sociedad B, una corrección de valor de las participaciones en A; corrección de valor que ha podido tener la consideración de fiscalmente deducible.
El espíritu y finalidad del precepto transcrito debe interpretarse en el sentido de que su objeto es evitar que una misma pérdida pueda ser compensada dos veces. En el caso planteado, esa doble compensación se produciría, en primer lugar, mediante las pérdidas generadas en la entidad adquirente (A), y, en segundo lugar, mediante la correspondiente corrección de valor de la participación en la entidad A, fiscalmente deducible, que dichas pérdidas han generado en B, y que es objeto de transmisión nuevamente a la entidad adquirente (A) como parte de las bases imponibles pendientes de compensación, por aplicación del principio de subrogación previsto en el artículo 90 del TRLIS.
Por tanto, aun cuando este caso concreto no parece resultar expresamente recogido en el artículo 90.3 del TRLIS, la finalidad del precepto requiere evitar que la misma pérdida pueda ser objeto de aplicación dos veces. Por ello, una interpretación integradora de la norma permite determinar que la base imponible negativa pendiente de compensar en sede de la entidad transmitente, que se transmite a la adquirente como consecuencia de la operación de fusión descrita, estaría limitada por el importe de la corrección de valor que, en su caso, hubiese sido fiscalmente deducible en aquélla (B) de las acciones de ésta última (A) y que se corresponda con bases imponibles negativas pendientes de compensar en la entidad adquirente.
Finalmente, la consultante plantea cuál sería la tributación de la fusión proyectada, en sede de las sociedades absorbente y absorbida, en el supuesto de que la operación no se acogiese al régimen especial.
En tal supuesto, resultaría de aplicación, en sede de la sociedad absorbida (B) lo dispuesto en el artículo 15 del TRLIS, en virtud del cual:
“2. Se valorarán por su valor normal de mercado los siguientes elementos patrimoniales:
a) (…).
b) (…)
c) (…)]
d) Los transmitidos en virtud de fusión, absorción y escisión total o parcial.
(…)
Se entenderá por valor normal del mercado el que hubiera sido acordado en condiciones normales de mercado entre partes independientes. Para determinar dicho valor se aplicarán los métodos previstos en el artículo 16.3 de esta ley.
3. En los supuestos previstos en los párrafos a), b), c) y d) la entidad transmitente integrará en su base imponible la diferencia entre el valor normal de mercado de los elementos transmitidos y su valor contable.
(…)
La integración en la base imponible de las rentas a las que se refiere este artículo se efectuará en el período impositivo en el que se realicen las operaciones de las que derivan dichas rentas.
(…)”.
En consecuencia, de acuerdo con lo anterior, la entidad transmitente integrará en su base imponible la diferencia entre el valor normal de mercado de los elementos patrimoniales transmitidos y su valor contable, integración que tendría lugar en la base imponible correspondiente al periodo impositivo en que se realice la operación. Por su parte, la entidad consultante (adquirente) ha de valorar, a efectos fiscales, los elementos patrimoniales recibidos por su valor normal de mercado. Si contablemente se hubieran registrado por un valor distinto, la diferencia entre ambos valores se integrará en la base imponible de la entidad adquirente de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 18 del TRLIS.
Finalmente cabría señalar, que en el supuesto de que la operación proyectada no se acogiese al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, no cabría la compensación, en sede de la consultante, de las bases imponibles pendientes de compensar generadas por la sociedad absorbida puesto que al no resultar de aplicación el principio de subrogación, recogido en el artículo 90.1 del TRLIS, previamente transcrito, la entidad absorbida no transmite a la absorbente el derecho a la compensación de bases imponibles negativas.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS/R.D.Leg. 4/2004, art 15, 17, 83; 90 y 96.