La operación puede acogerse al régimen especial de fusiones del Capítulo VII del Título VII de la LIS si cumple simultáneamente: (i) los requisitos mercantiles de la Ley 3/2009 y el tipo de fusión del artículo 76.1.a) LIS (transmisión en bloque de patrimonios, disolución sin liquidación, atribución de valores y compensación máxima 10%); y (ii) los requisitos fiscales del artículo 89.2 LIS, que exigen la concurrencia de motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización) y descartan su aplicación cuando el objetivo principal sea obtener ventaja fiscal. La conclusión depende del análisis casuístico de las circunstancias específicas de la operación proyectada.
Hechos
La consultante (entidad A) es la sociedad dominante del grupo empresarial de inversión y explotación hotelera era titular de diversas participaciones de sociedades residentes en distintas jurisdicciones extranjeras a través de las cuales desarrolla su negocio de inversión y explotación hotelera, gestionado por la sociedad D a través de un contrato de gestión.
En virtud del contrato de gestión, la sociedad D llevaba a cabo la gestión integral del grupo al que pertenece la consultante, prestando (entre otros) servicios financieros, legales, administrativos, control de gestión de inmuebles, etc. En España, la entidad A es el socio único de la sociedad B y ambas sociedades tributaban bajo el régimen de consolidación fiscal establecido en el Capítulo VI del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, siendo la consultante la sociedad dominante de dicho grupo fiscal. La misma generó bases imponibles negativas, que tenía pendientes de compensar. Algunas de estas bases imponibles negativas fueron generadas antes de ejercitar la opción de tributar bajo el Régimen de Consolidación mientras que otras bases imponibles negativas fueron generadas tras la formación del grupo fiscal.
La sociedad E y la sociedad D, sociedades residentes en España pertenecían al mismo grupo empresarial dedicado a las actividades de (i) gestión inmobiliaria por cuenta ajena e (ii) inversión inmobiliaria por cuenta propia.
En particular, la entidad E participaba en un 75% en la sociedad D, sociedad a través de la cual se llevaban a cabo los negocios de gestión e inversión no regulados, entre los que se encontraba la inversión y la gestión de la consultante
La sociedad D tenía, a su vez, una participación del 100% en sociedad F, sociedad a través de la cual se llevaba a cabo la gestión de fondos de inversión regulados y en diversas filiales residentes fiscalmente en España. Las sociedades D, E, F y las filiales de la sociedad D venían tributando, con anterioridad a la presentación a inscripción de la Fusión, bajo el Régimen de Consolidación, siendo la sociedad E la sociedad dominante.
Uno de los pilares de la estrategia de inversión del grupo anterior ha sido el segmento hotelero. Desde febrero de 2015 hasta julio de 2018, la sociedad D mantenía una participación minoritaria en la consultante. Algunos de los accionistas de la sociedad D y E también eran accionistas minoritarios de la consultante.
Con el objetivo de crear un vehículo de capital permanente que permitiera invertir en activos inmobiliarios de alta calidad y capitalizar su experiencia en el sector derivada de la consultante, el Grupo constituyó una nueva entidad (sociedad X) produciéndose la salida a bolsa de dicha entidad. A través del contrato de gestión que la sociedad F tenía con la nueva entidad, el Grupo pasaba a ser el mayor gestor de hoteles en España. En particular:
(a) Las inversiones en activos inmobiliarios hoteleros representaban, a 31 de diciembre de 2017 y a 30 de junio de 2018, un 66% y 70% de dicho valor, respectivamente.
(b) La cartera de hoteles de la sociedad X incluía más de 10000 habitaciones distribuidas entre 38 y 46 hoteles localizados en zonas turísticas tan estratégicas como las Islas Canarias, las Islas Baleares, la Costa del Sol y Costa Blanca, así como en localizaciones urbanas como Madrid , Barcelona o Málaga.
La desinversión en la sociedad X tuvo lugar en el marco de la Oferta Pública de Adquisición (OPA). En virtud del cambio de control acontecido en la sociedad X, el contrato de gestión con esta sociedad se revocó por parte del consejo de administración de la sociedad F, finalizando los servicios prestados a la misma.
Con el objetivo de captar fondos adicionales para la adquisición de oportunidades de inversión en línea con la estrategia de negocio del grupo, se inició un proceso de salida a Bolsa, a través de una oferta pública de suscripción de acciones de nueva emisión y admisión a negociación en las Bolsas de Valores Españolas.
Tras el desistimiento de dicha oferta y la posposición de su salida a bolsa, los socios (directos o indirectos) de la entidad D adquirieron la participación mayoritaria que no controlaban en el capital social de la consultante, alcanzando el control del 100% de su negocio hotelero internacional. Dicha circunstancia se produce como consecuencia de que los socios mayoritarios de la entidad A, al conocer que la participación que los socios de la sociedad D tenían en A iba a ser transmitida a la sociedad D y formar parte del balance de la entidad que salía a bolsa, mostraron su interés en vender igualmente su participación a la sociedad D en las mismas condiciones económicas. Dicho interés de desinversión se mantuvo incluso cuando el proyecto para la salida a bolsa de la sociedad D se paralizó, razón por la cual finalmente se ejecutó la compra de la participación mayoritaria en la consultante por parte de los socios de D.
Los socios últimos de las tres sociedades participantes en la fusión son los mismos, aunque con porcentajes diferentes. En concreto, la sociedad D participa en un 19.4% y la sociedad E en un 8.72% en el capital de la sociedad A.
Con el objetivo de integrar el negocio de la consultante con el de las sociedades D y E, las referidas sociedades acordaron llevar a cabo una fusión por absorción por la que las sociedades D y E fueron absorbidas por la entidad A con extinción, vía disolución sin liquidación, de las primeras y transmisión en bloque de todo su patrimonio a la consultante, que adquirió, por sucesión universal, la totalidad de los derechos y obligaciones de las absorbidas, emitiendo acciones en una ampliación de capital. Dicha fusión se presentó a inscripción en el Registro Mercantil de Madrid con fecha 1 de febrero de 2019 resultando inscrita el 15 de febrero de 2019.
Por una parte, la estructura accionarial de la consultante (sociedad absorbente), sociedad que ya no tiene accionistas externos, aconseja que ésta se integre en el mismo grupo que la gestionaba. Mediante la fusión, esta integración es estructural y definitiva pues la compra del 100% del capital supone abandonar su perfil de vehículo de inversores gestionado por la sociedad D para pasar a ser una inversión propia, que forma parte del mismo balance.
Por otra parte, teniendo en cuenta la identidad de actividades y de socios, resultaba necesario llevar a cabo la fusión de las tres sociedades. De esta forma, se ha creado un solo grupo empresarial más potente dedicado a la gestión e inversión inmobiliaria, siendo por tanto la consultante la sucesora en las actividades de las absorbidas. La creación de un único grupo empresarial, encabezado por la consultante, permite reforzar el patrimonio del grupo, mejorando su capacidad de financiación, así como mejorar la gestión del negocio (reduciendo costes y simplificando su organización).
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
a) Mejorar la solvencia del grupo, realizándose una ampliación de capital para llevar a cabo la fusión y presentándose como un solo grupo cuya sociedad cabecera es la consultante.
b) Integrar los negocios de las sociedades participantes en la fusión y, en particular, continuar con la estrategia de inversión en el sector hotelero. Esta integración es especialmente importante en el caso de este grupo, que realiza gestión de activos propios y de terceros, ya que añade transparencia frente a terceros al integrar toda la inversión en la misma sociedad y permite gestionar mejor y con supervisión de la CNMV los posibles conflictos de interés que pueden derivar de la inversión en hoteles. Asimismo, la fusión genera sinergias para alcanzar una mayor eficiencia y eficacia operativa, financiera, legal y administrativa y de costes en la gestión económica, facilitando su gestión común y aunando en una sola entidad los negocios y los activos de cada una de ellas, bajo una única estructura jurídica, racionalizando y optimizando la actual estructura.
c) Simplificar la dirección y gestión del grupo.
d) Reducir las obligaciones administrativas, fiscales y mercantiles que supone tener sendas sociedades participadas por los mismos socios y dedicadas esencialmente a la misma actividad, reduciendo costes.
e) Simplificar la gestión de declaraciones fiscales mediante la integración en un mismo grupo de consolidación fiscal de sociedades que hasta la ejecución de la fusión, operaban mediante dos grupos de consolidación fiscal independientes, lo que sin duda es una complejidad innecesaria cuando los socios son prácticamente los mismos.
f) Optimizar la estructura de gobierno corporativo, a través de la creación de una sociedad cabecera para todo el grupo que, a su vez, designará los órganos de administración de todas las entidades participadas.
g) Mejorar la estructura financiera del grupo, optimizando el uso de tesorería en el mismo y mejorando las posibilidades de financiación bancaria (incluyendo los mercados de capitales).
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y si existen motivos económicos válidos.
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En relación con la operación de fusión, el artículo 76.1.a) de la LIS establece lo siguiente:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen las condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1.a) de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la mencionada Ley, en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de la consulta se indica que la operación se realiza por los motivos siguientes:
a) Mejorar la solvencia del grupo, realizándose una ampliación de capital para llevar a cabo la fusión y presentándose como un solo grupo cuya sociedad cabecera es la Consultante.
b) Integrar los negocios de las sociedades participantes en la fusión y, en particular, continuar con la estrategia de inversión en el sector hotelero. Esta integración es especialmente importante en el caso de este grupo, que realiza gestión de activos propios y de terceros, ya que añade transparencia frente a terceros al integrar toda la inversión en la misma sociedad y permite gestionar mejor y con supervisión de la CNMV los posibles conflictos de interés que pueden derivar de la inversión en hoteles.
Asimismo, la fusión genera sinergias para alcanzar una mayor eficiencia y eficacia operativa, financiera, legal y administrativa y de costes en la gestión económica, facilitando su gestión común
y aunando en una sola entidad los negocios y los activos de cada una de ellas, bajo una única estructura jurídica, racionalizando y optimizando la actual estructura.
c) Simplificar la dirección y gestión del grupo.
d) Reducir las obligaciones administrativas, fiscales y mercantiles que supone tener sendas sociedades participadas por los mismos socios y dedicadas esencialmente a la misma actividad, reduciendo costes.
e) Simplificar la gestión de declaraciones fiscales mediante la integración en un mismo grupo de consolidación fiscal de sociedades que hasta la ejecución de la fusión, operaban mediante dos grupos de consolidación fiscal independientes, lo que sin duda es una complejidad innecesaria cuando los socios son prácticamente los mismos.
f) Optimizar la estructura de gobierno corporativo, a través de la creación de una sociedad cabecera para todo el grupo que, a su vez, designará los órganos de administración de todas las entidades participadas.
g) Mejorar la estructura financiera del grupo, optimizando el uso de tesorería en el mismo y mejorando las posibilidades de financiación bancaria (incluyendo los mercados de capitales).
Estos motivos podrían considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho.
El hecho de que la entidad absorbente cuente con bases imponibles negativas pendientes de compensar no invalidaría, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que tras la operación de fusión se continúen realizando las actividades que venían realizando las entidades intervinientes en la fusión, redundado la operación en beneficio de dichas entidades por cuanto se refuerce y mejore la situación financiera de las actividades resultantes de la fusión y no se realice la misma en un momento temporal dentro de un plan de liquidación de alguna de las actividades desarrolladas por dichas entidades ni la operación proyectada tenga como finalidad preponderante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas pendientes de compensar.
Por su parte, los motivos enunciados en el escrito de consulta podrían considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho que habrán de ser valorados junto con lo señalado en el párrafo anterior.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 art. 76-1-a) y 89-2