En caso de divorcio, cualquiera de los dos progenitores puede optar por formar unidad familiar y presentar declaración conjunta con los hijos, siempre que estos cumplan los requisitos del artículo 82.1 LIRPF (menores o mayores incapacitados sujetos a patria potestad prorrogada), aunque solo uno de ellos podrá ejercer tal opción simultáneamente. El mínimo por descendientes (artículo 58 LIRPF) es aplicable por cada hijo menor de veinticinco años o con discapacidad que conviva con el contribuyente y no supere 8.000 euros de rentas anuales, siendo cuantías progresivas según el número de descendientes (1.836 euros, 2.040 euros, 3.672 euros y 4.182 euros sucesivamente).
Hechos
Sentencia de divorcio del año 2010 en la que se atribuye la guarda y custodia compartida de los tres hijos menores de edad del matrimonio.
Los menores conviven por semanas alternas con los padres.
Cuestión planteada
¿Quién debe presentar la declaración conjunta por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas?
Aplicación del mínimo por descendientes.
Contestación
El apartado 1 del artículo 82 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), establece:
“1. Podrán tributar conjuntamente las personas que formen parte de alguna de las siguientes modalidades de unidad familiar:
1ª. La integrada por los cónyuges no separados legalmente y, si los hubiera:
a) Los hijos menores, con excepción de los que, con el consentimiento de los padres, vivan independientes de éstos.
b) Los hijos mayores de edad incapacitados judicialmente sujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada.
2ª. En los casos de separación legal, o cuando no existiera vínculo matrimonial, la formada por el padre o la madre y todos los hijos que convivan con uno u otro y que reúnan los requisitos a que se refiere la regla 1ª de este artículo”.
El apartado 2 del citado precepto establece que “nadie podrá formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo”.
Y por último, el apartado 3 del artículo señala que “la determinación de los miembros de la unidad familiar se realizarán atendiendo la situación existente a 31 de diciembre de cada año”.
De acuerdo al precepto transcrito, en el presente caso, que trata de divorcio conforme a resolución judicial, cabe considerar a tenor de los términos que obran en el escrito de consulta, que la opción de la tributación conjunta puede ejercitarla cualquiera de los dos progenitores, si bien no puede entrarse a determinar por parte de este Centro Directivo de a quien le corresponde el derecho a ejercitar tal opción.
En definitiva, sólo uno de los progenitores podrá formar unidad familiar con los hijos, a los efectos antes indicados de presentar declaración conjunta, optando el otro por declarar de forma individual.
Debe recordarse, no obstante, que nadie podrá formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo.
Por lo que respecta a la reducción por descendientes, el artículo 58 -mínimo por descendientes- de la Ley del Impuesto, establece que:
“1. El mínimo por descendientes será, por cada uno de ellos menor de veinticinco años o con discapacidad cualquiera que sea su edad, siempre que conviva con el contribuyente y no tenga rentas anuales, excluidas las exentas, superiores a 8.000 euros, de:
1.836 euros anuales por el primero.
2.040 euros anuales por el segundo.
3.672 euros anuales por el tercero.
4.182 euros anuales por el cuarto y siguientes.
A estos efectos, se asimilarán a los descendientes aquellas personas vinculadas al contribuyente por razón de tutela y acogimiento, en los términos previstos en la legislación civil aplicable.
Entre otros casos, se considerará que conviven con el contribuyente los descendientes que, dependiendo del mismo, estén internados en centros especializados.
2. Cuando el descendiente sea menor de tres años, el mínimo a que se refiere el apartado 1 anterior se aumentará en 2.244 euros anuales.
En los supuestos de adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente, dicho aumento se producirá, con independencia de la edad del menor, en el período impositivo en que se inscriba en el Registro Civil y en los dos siguientes. Cuando la inscripción no sea necesaria, el aumento se podrá practicar en el período impositivo en que se produzca la resolución judicial o administrativa correspondiente y en los dos siguientes”.
En resumen, a efectos de la aplicación del mínimo por descendientes, el artículo 58 de la Ley del Impuesto exige, entre otros requisitos, que éste ha de convivir con el contribuyente.
Al respecto debe indicarse que en los supuestos de separación matrimonial, el mínimo por descendiente corresponderá a quien tenga atribuida la guarda y custodia de los hijos a la fecha del devengo del Impuesto, al tratarse del progenitor que convive con aquellos, y ello tanto en el período impositivo en que se dicte la resolución judicial como en los sucesivos.
Por el contrario, cuando la guarda y custodia sea compartida, el mínimo se prorrateará por partes iguales entre los progenitores, con independencia de quién sea el progenitor con el que convivan a la fecha de devengo.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIRPF. Ley 35/2006, artículo 58 y 82.