La operación de escisión descrita es susceptible de acogerse al régimen especial del capítulo VIII del TRLIS, siempre que se formalice mercantilmente conforme al artículo 252.a) de la Ley de Sociedades Anónimas y cumpla los requisitos del artículo 83 TRLIS: transmisión en bloque del patrimonio social a dos o más entidades, disolución sin liquidación, atribución a socios con arreglo a norma proporcional y compensación no superior al 10%. La condición de que ambas sociedades adquirentes sean participadas íntegramente por los socios en igual proporción elimina la exigencia de ramas de actividad autónomas. La aplicación definitiva queda condicionada a que la operación no tenga como objetivo principal el fraude o la elusión fiscal.
Hechos
La entidad consultante se dedica a la comercialización de artículos de ferretería, ejerciendo su actividad en una nave industrial.
Se plantea realizar una escisión total, mediante su disolución sin liquidación, dando lugar a dos nuevas sociedades, continuando una de ellas con la actividad de comercio de productos de ferretería, y traspasando a la otra la nave industrial, para dedicarse al arrendamiento de inmuebles.
Las dos nuevas sociedades estarían participadas íntegramente por los actuales socios en igual proporción, no produciéndose variación alguna en ese sentido.
Los motivos a los que responde la operación planteada son la preparación de la sucesión empresarial, la reorganización y delimitación de actividades, la separación del patrimonio inmobiliario de los riesgos inherentes a la actividad puramente comercial, y el asentamiento de las bases para la elaboración de un protocolo familiar.
Cuestión planteada
Si a la operación descrita le sería aplicable el régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 83.2.1º.a) del TRLIS, considera como escisión la operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En este sentido, el artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, normativa vigente en el momento de formalizar la presente consulta, establece, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión.
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, cumplirá, en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 83 del TRLIS.
No obstante, el artículo 83.2.2º del TRLIS señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad”.
Puesto que en el caso consultado se indica que las dos nuevas sociedades estarían participadas íntegramente por los actuales socios en igual proporción a la escindida, no resulta necesario la exigencia del requisito previsto en el artículo 83.2.2º del TRLIS.
Por último, cabe señalar que el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)"
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada tiene por objeto la preparación de la sucesión empresarial, la reorganización y delimitación de actividades, la separación del patrimonio inmobiliario de los riesgos inherentes a la actividad puramente comercial, y el asentamiento de las bases para la elaboración de un protocolo familiar. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83 y 96