El canje de participaciones de sociedades españolas (holding inmobiliario al 50%+) por participaciones en NEWCO constituye transmisión gravable en España conforme al artículo 13.1 del CDI España-Luxemburgo, que permite gravar las ganancias derivadas de enajenación de participaciones cuyo activo sea principalmente inmobiliario español. La operación no accede al régimen especial de fusión del capítulo VIII TRLIS (requisitos de intención de integración empresarial no satisfechos) ni al canje de valores del artículo 83.5 TRLIS (no existe reinversión en valores admitidos, sino mera reordenación accionarial). A efectos de IRNR, la ganancia de las entidades luxemburguesas tributará en España bajo el artículo 13.1 LRNR. La operación requiere retención del 19% sobre la ganancia estimada (sin perjuicio de presentación de autoliquidación posterior).
Hechos
La consultante es una entidad válidamente constituida de conformidad con la legislación de Luxemburgo e inscrita en el Registro de Comercio y Sociedades del Gran Ducado de Luxemburgo.
La consultante y sus sociedades dependientes forman parte de un grupo especializado en la inversión y gestión de centros comerciales y centros de ocio en Europa.
La actividad de las sociedades españolas del grupo es gestionada por una sociedad P que cuenta en la actualidad con 14 empleados en España dedicados exclusivamente a la gestión y administración de la actividad de la consultante en España.
El domicilio social de la consultante se encuentra en Luxemburgo, y ni ella ni el resto de las sociedades no residentes del grupo tienen establecimiento permanente en España.
La consultante participa de forma directa y al 100% en ocho sociedades residentes en Luxemburgo a los efectos del Convenio entre el Reino de España y el Gran Ducado de Luxemburgo para evitar la doble imposición y en una sociedad residente en Holanda a los efectos del Convenio entre el Gobierno del Estado Español y el Gobierno del Reino de los Países Bajos para evitar la doble imposición. Cada una de estas nueve sociedades es titular del 100% de las participaciones de una sociedad española de responsabilidad limitada, existiendo por tanto nueve sociedades españolas participada cada una al 100% por una sociedad distinta. A su vez, cada sociedad española es titular de un centro comercial en España, plenamente operativo y en funcionamiento. El activo de todas las sociedades españolas está compuesto en más de un 50% por bienes inmuebles sitos en España. La adquisición de los centros comerciales se financió mediante recursos propios del grupo y préstamos.
La estructura descrita era una estructura inicial, que tenía como principales objetivos facilitar la obtención de financiación externa; aislar los riesgos inherentes a la adquisición y explotación de cada centro comercial; y dotar a la estructura societaria de distintas vías de desinversión. Pasada la primera etapa con los requerimientos exigidos en ese momento, la estructura inicial resulta ahora muy ineficiente, multiplica los costes de administración de forma innecesaria y dificulta la dirección y gestión financiera de las distintas sociedades. Estos problemas se ven especialmente agravados en la actual situación de crisis del mercado inmobiliario y por ello la consultante quiere reestructurar la organización empresarial de su parte del grupo. Esta reestructuración implicaría las siguientes operaciones:
- En primer lugar se constituiría o adquiría una sociedad española (NEWCO) a la que bien en su constitución o bien en una posterior ampliación de capital, cada una de las ocho sociedades luxemburguesa y la sociedad holandesa aportaría el 100% de las participaciones de cada sociedad de responsabilidad limitada española, y recibiría a cambio participaciones de NEWCO, que de esta forma sería titular directa de todas las participaciones de las nueve sociedades de responsabilidad limitada.
Con este canje de valores el grupo pretendería centralizar en una única sociedad la dirección y administración de las sociedades españolas del grupo; favorecer la percepción externa del grupo, la gestión comercial e imagen de todas las sociedades; facilitar la circulación de los flujos monetarios a través de un sistema de "cash pooling" que resulte eficiente; y consolidar fiscalmente. La operación no se realiza por motivos fiscales ya que como consecuencia de la misma no se espera obtener ninguna ventaja fiscal (y en caso de obtenerse no sería relevante en relación con la facturación del grupo).
- En segundo lugar, realizaría una fusión por absorción en la que la consultante como sociedad absorbente absorbería las ocho sociedades luxemburguesas y a la sociedad holandesa. De esta forma, la consultante sería titular directa del 100% de las participaciones de NEWCO. La fusión se realizaría cumpliéndose con todos los requisitos mercantiles para ser calificada como tal.
La fusión tendría como objetivos simplificar y racionalizar la estructura empresarial reduciendo las obligaciones administrativas, fiscales y mercantiles; mejorar su gestión; reducir significativamente los costes que supone mantener la estructura inicial; establecer una estructura de financiación del grupo más razonable; crear una única sociedad cabecera del grupo que centralice la toma de decisiones; y reducción de costes operativos y mayor calidad organizativa. La fusión no supone ninguna ventaja fiscal pues existiendo una matriz luxemburguesa (la consultante), la eventual ganancia patrimonial que en la enajenación se obtuviera quedaría sujeta a tributación en España de acuerdo con el Convenio entre el Reino de España y el Gran Ducado de Luxemburgo para evitar la doble imposición.
Cuestión planteada
- Si el canje de valores descrito tiene la consideración de canje de valores a efectos del artículo 83.5 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y si los motivos que llevan a realizarlo pueden entenderse como motivos económicos válidos de acuerdo con el artículo 96.2 de dicho texto.
- Si la fusión podrá acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y si los motivos que llevan a realizarla pueden entenderse como motivos económicos válidos de acuerdo con el artículo 96.2 de dicho texto.
- Tratamiento tributario a efectos del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores, al ser el grupo titular en todo momento de las participaciones de las sociedades de responsabilidad limitada españolas.
Contestación
La primera operación planteada en el escrito de consulta consiste en constituir o adquirir una sociedad española (NEWCO) a la que cada una de las ocho sociedades luxemburguesa y la sociedad holandesa aportaría el 100% de las participaciones de cada sociedad de responsabilidad limitada española, y recibiría a cambio participaciones de NEWCO, que de esta forma sería titular directa de todas las participaciones de las nueve sociedades de responsabilidad limitada.
En primer lugar, ha de distinguirse la aportación por cada una de las ocho sociedades residentes en Luxemburgo, a la nueva sociedad española NEWCO del 100% de su participación en una sociedad de responsabilidad limitada española. El activo de dichas sociedades de responsabilidad limitada está constituido en más de un 50% por bienes inmuebles situados en España. A cambio de su aportación cada sociedad luxemburguesa recibe su correspondiente participación en la sociedad NEWCO.
Dado que se trata de sociedades residentes en Luxemburgo a los efectos del Convenio entre el Reino de España y el Gran Ducado de Luxemburgo para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y el patrimonio y para prevenir el fraude y la evasión fiscal y Protocolo anexo, hecho en Madrid el 3 de junio de 1986 y que transmiten su participación en una sociedad residente en España, se aplicará el artículo 13.1 del citado Convenio:
“1. Las ganancias que un residente de un Estado contratante obtenga de la enajenación de bienes inmuebles, conforme se definen en el artículo 6, situados en el otro Estado contratante pueden someterse a imposición en este otro Estado.
Las ganancias derivadas de la enajenación de participaciones o derechos análogos en una sociedad cuyo activo está compuesto principalmente de bienes inmuebles sitos en un Estado contratante pueden someterse a imposición en este Estado.”
Por tanto, España podrá gravar de acuerdo con su normativa interna a cada sociedad luxemburguesa la ganancia que se genere en la transmisión de las participaciones de cada sociedad de responsabilidad limitada dado que el activo de las sociedades de responsabilidad limitada españolas está constituido en más de un 50% por bienes inmuebles sitos en España.
El artículo 13 del texto refundido de la Ley sobre el Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, establece que:
“1. Se consideran rentas obtenidas en territorio español las siguientes:
(…)
i) Las ganancias patrimoniales:
(…)
3º Cuando procedan, directa o indirectamente, de bienes inmuebles situados en territorio español o de derechos relativos a éstos. En particular, se consideran incluidas:
Las ganancias patrimoniales derivadas de derechos o participaciones en una entidad, residente o no, cuyo activo esté constituido principalmente, de forma directa o indirecta, por bienes inmuebles situados en territorio español.
(…)”
En conclusión, la ganancia que se genere estará sometida a tributación en territorio español.
En relación con la aplicación del régimen especial al que se hace referencia en el escrito de consulta, el apartado 2.a) de la disposición derogatoria única de la Ley 41/98, de 9 de diciembre de 1998, del Impuesto sobre la Renta de no Residentes y Normas Tributarias, se mantiene vigente después de la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residente, a cuyo tenor:
“2. A la entrada en vigor de esta Ley conservarán su vigencia, en particular:
a) El Título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, incluso en lo referente a personas o entidades no residentes en territorio español.
(…)”
Por tanto, los regímenes especiales previstos hoy en el título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, son de aplicación a las personas o entidades no residentes en territorio español, en la medida de que en el propio régimen especial esté prevista su aplicación y cumplan las condiciones señaladas en los mismos.
Así, el capítulo VIII del título VII del TRLIS, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto, la operación de aportación de las participaciones de cada sociedad de responsabilidad limitada española por parte de cada una de las sociedades luxemburguesas a la sociedad española NEWCO, tiene la consideración de canje de valores y estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otras que le permiten obtener la mayoría de los derechos de voto en las mismas. En lo que se refiere a la concurrencia de las circunstancias del artículo 87 citadas, los socios que realizan el canje de valores residen en un Estado miembro de la Unión Europea, y la entidad que adquiere los valores es residente en territorio español, por lo que, en consecuencia, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen fiscal especial requiere tener en cuenta el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada pretende centralizar en una única sociedad la dirección y administración de las sociedades españolas del grupo; favorecer la percepción externa del grupo, la gestión comercial e imagen de todas las sociedades; facilitar la circulación de los flujos monetarios a través de un sistema de “cash pooling” que resulte eficiente; y consolidar fiscalmente. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
En segundo lugar, se debe analizar la misma operación de aportación a la nueva sociedad española NEWCO del 100% de las participaciones en una sociedad de responsabilidad limitada española, en el supuesto de que la sociedad aportante sea residente en Holanda.
Dado que se trata de una sociedad residente en Holanda a los efectos del Convenio entre el Gobierno del Estado Español y el Gobierno del Reino de los Países Bajos para evitar la doble imposición en materia de Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio, hecho en Madrid el día 16 de junio de 1971 y que transmite su participación en una sociedad residente en España, se aplicará el apartado 4 del artículo 14 del citado Convenio de no resultar aplicable ninguno de los otros apartados incluidos en dicho artículo. Dicho apartado 4 establece:
“4. Las ganancias derivadas de la enajenación de cualquier otro bien distinto de los mencionados en los números 1, 2 y 3 sólo pueden someterse a imposición en el Estado en que reside el transmitente.”
En este caso, España no podría gravar la ganancia que se generase.
La segunda operación planteada en el escrito de consulta consiste en una fusión por absorción en la que la consultante como sociedad absorbente absorbe a las ocho sociedades luxemburguesas y a la sociedad holandesa.
En primer lugar, ha de distinguirse la fusión entre la entidad consultante, residente en Luxemburgo a los efectos del Convenio hispano-luxemburgués y ocho sociedades también residentes en Luxemburgo a los efectos del citado Convenio.
Las ocho sociedades son socias de una sociedad española NEWCO, titular al 100% de las participaciones en nueve sociedades de responsabilidad limitada, todas ellas residentes en España, cuyo activo está constituido en más de un 50% por bienes inmuebles sitos en España. Por tanto, a estos efectos, debe entenderse que el activo de aquellas sociedades limitadas está constituido en más de un 50% por bienes inmuebles situados en España, por lo que resultará de aplicación el artículo 13.1 del Convenio hispano-luxemburgués, así como las restantes consideraciones realizadas en relación con el canje de valores.
Teniendo en cuenta que la ganancia patrimonial está sometida a tributación en territorio español por aplicación del artículo 13 de TRLIRNR, cabe analizar la procedencia de la aplicación del régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. Al respecto, el artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”.
Por tanto, aún cuando las entidades que participan en la fusión residan en Luxemburgo, en la medida en que la operación planteada de fusión de una sociedad íntegramente participada por otra, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en el artículo 83.1.c) del TRLIS, dicha operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Por otra parte, la operación que se pretende realizar genera una renta en España por cuanto cada una de las sociedades absorbidas residentes en Luxemburgo transmite a la entidad consultante las participaciones en una sociedad española de responsabilidad limitada cuyo patrimonio está constituido mayoritariamente por inmuebles, renta que inicialmente generaría una tributación en España por aplicación del artículo 13.1 del Convenio suscrito entre el Reino de España y el Gran Ducado de Luxemburgo, para evitar la doble imposición en materia de Impuestos sobre la Renta y el Patrimonio y para prevenir el fraude y la evasión fiscal y Protocolo anexo de 3 de junio de 1986, y del artículo 13 del TRLIRNR, como ya se ha indicado previamente. Dicha renta no se encuentra incluida entre aquellas que no se integran en la base imponible del transmitente por aplicación del artículo 84 del TRLIS.
No obstante, si bien esta operación de fusión de sociedades residentes en Luxemburgo no está amparada por la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre, por cuanto dichas sociedades residen en el mismo país, de acuerdo con reiterada jurisprudencia comunitaria, cuando la normativa nacional se atiene, para resolver una situación interna, a las soluciones aplicadas en Derecho de la Unión, con objeto de evitar discriminaciones en contra de las propias nacionales o de eventuales distorsiones de la competencia, existe un interés manifiesto de la Unión en que, con el fin de evitar divergencias de interpretación, las disposiciones o los conceptos tomados del Derecho de la Unión reciban una interpretación uniforme. Así, en la medida que el artículo 4 de la citada Directiva 2009/133/CE del Consejo determina que una operación de fusión no implica gravamen alguno sobre las plusvalías de los elementos transmitidos en la operación, debe entenderse que dicha renta no deberá integrarse en la base imponible de la entidad transmitente a efectos del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, sino que quedará diferida su tributación en territorio español hasta el momento en que la entidad consultante transmita las participaciones que posee en las sociedades españolas de responsabilidad limitada, siempre que proceda la aplicación del régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En segundo lugar, se debe analizar la misma operación de fusión pero en el supuesto de que la sociedad absorbida sea residente en Holanda en el sentido del Convenio hispano-holandés.
En este caso, resultará de aplicación el apartado 4 del artículo 14 del Convenio hispano-holandés, por lo que España no podría gravar la ganancia que se generase.
Por otra parte, el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), determina lo siguiente en sus apartados 1 y 2.a) y b):
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por ciento por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas. A los efectos del cómputo del 50 por ciento del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1.ª A los efectos de este precepto, no se considerarán bienes inmuebles las concesiones administrativas y los elementos patrimoniales afectos a las mismas regulados en el Reglamento (CE) No 254/2009 de la Comisión de 25 de marzo 2009, que modifica el Reglamento (CE) No 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) No 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la Interpretación No 12 del Comité de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera (CINIIF).
2.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
3.ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
4.ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.
5.ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades. En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.”
Las operaciones referidas en el escrito de consulta constituyen operaciones de reestructuración de las definidas en el artículo 83 del TRLIS, –en este caso, como canje de valores y como fusión, respectivamente–, lo que resulta relevante para la aplicación del artículo 108 de la LMV, como se explicará a continuación.
Conforme al precepto transcrito, la sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD) de la transmisión de valores representativos del capital social o patrimonio de una sociedad requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
- Que el activo de la entidad cuyos valores se transmiten esté constituido al menos en un 50% por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50% por inmuebles radicados en España.
- Que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.
En cuanto a la posible sujeción de la operación propuesta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 108 de la LMV, en principio, parece que es posible su aplicación, puesto que tras la operación de canje de valores NEWCO (la nueva sociedad o la sociedad española ya existente que se pretende adquirir) va a obtener el control de las nueve sociedades de responsabilidad limitada, cuyo activo (el de todas las sociedades de responsabilidad limitada) está compuesto en más de un 50% por bienes inmuebles sitos en España, a cambio de acciones propias que entregará a los socios de tales entidades (las ocho sociedades luxemburguesas y la sociedad holandesa).
A este respecto, el criterio de este Centro Directivo sobre la aplicación del artículo 108 de la LMV a operaciones análogas a la descrita ya ha sido expuesto en diversas contestaciones a consultas vinculantes, como, entre otras, las de 14 de febrero, 18 y 24 de marzo, 21 de julio y 26 de septiembre de 2008 (nº V0318-08, V0569-08, V0584-08, V1501-08 y V1735-08), así como la de 8 de mayo de 2009 (nº V1027-09), esta última, ya vigentes las modificaciones introducidas en el Texto refundido de la Ley del referido Impuesto (TRLITPAJD), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, por la que se suprime el gravamen del Impuesto sobre el Patrimonio, se generaliza el sistema de devolución mensual en el Impuesto sobre el Valor Añadido, y se introducen otras modificaciones en la normativa tributaria. A continuación se reproduce parte de esta última contestación, que resulta plenamente aplicable al supuesto que se consulta:
“Para analizar la tributación de dicha operación en el ITPAJD, debe ponerse en relación lo dispuesto en dicho precepto –artículo 108, LMV– con las normas sobre incompatibilidad previstas en el texto refundido de la Ley del impuesto. Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores que cumplan los requisitos y circunstancias descritos en el artículo 108.2.a) tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD como transmisiones onerosas de bienes inmuebles cuando se trate de alguna de las dos operaciones siguientes:
Transmisiones de valores realizadas en el mercado secundario.
Adquisiciones de valores realizadas en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma.
Ahora bien, las prescripciones anteriores deben ponerse en relación con el mandato contenido en el artículo 1.2 del texto refundido de la Ley del ITPAJD, que establece una incompatibilidad absoluta entre las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias en los siguientes términos:
“En ningún caso, un mismo acto podrá ser liquidado por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas y por el de operaciones societarias”.
A este respecto, cabe advertir que si bien el TRLITPAJD establece una absoluta incompatibilidad entre transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias, no especifica qué modalidad prevalece. No obstante, esta aparente laguna ha sido resuelta por este Centro Directivo en numerosas contestaciones a consultas a favor de la modalidad de operaciones societarias, por aplicación del “principio de especialidad”, es decir, el principio general del derecho de prevalencia de la Ley especial –operaciones societarias– sobre la Ley general –transmisiones patrimoniales onerosas– (“Ley especial prevalece sobre Ley general"), que tiene su origen en el aforismo del Derecho Romano “Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali” (la ley general posterior no deroga la especial anterior).
La interpretación conjunta que de los artículos 1.2 del TRLITPAJD y 108 de la LMV hace esta Dirección General de Tributos, es la siguiente:
Regla general: En términos generales, las transmisiones de valores –que en general están exentas del IVA y del ITPAJD– tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas
- cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a esta modalidad del ITPAJD por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 7 del TRLITPAJD,
- pero no cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a la modalidad de operaciones societarias por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 19 y concordantes –entre ellos, el artículo 21– del referido Texto Refundido.
Ahora bien, siendo la regla general la expuesta en el párrafo anterior, tal regla general debe ceder ante la que ahora se indica, por expresa disposición del artículo 108.2.a):
Regla especial: Si la transmisión de los valores se efectúa en los mercados primarios, ya sea como consecuencia del ejercicio de derechos de suscripción preferente, de la conversión de obligaciones en acciones o de cualquier otra forma,
- y, además, la adquisición de los valores emitidos en el mercado primario confieren a su adquirente el control de sociedades que cumplan los requisitos del artículo 108.2.a) o le permiten aumentar la participación en sociedades ya controladas,
- en este caso, además de la tributación que corresponda por la operación societaria (OS) que se realice,
- tal obtención del control o su aumento provocará la sujeción de la adquisición de los valores en el mercado primario a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas (TPO) del ITPAJD como transmisión onerosa de bienes inmuebles.”
En este caso, la obtención del control se realizará en una operación de canje de valores –y, por tanto, sujeta a la modalidad de operaciones societarias– efectuada mediante la adquisición de valores en el mercado secundario y no en los primarios. Por tanto, no resulta aplicable la regla especial expuesta, sino la regla general, según la cual, al tratarse de una transmisión de valores sujeta a operaciones societarias, la operación no ha de tributar como transmisión patrimonial onerosa.
Desde la entrada en vigor de las modificaciones introducidas en el TRLITPAJD por la Ley 4/2008, conforme a lo dispuesto en sus artículos 19.2.1º, 21 y 45.I.B).10, tal operación tiene la consideración de operación de reestructuración, y ha dejado de estar sujeta pero –en su caso– exenta en la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD, para pasar a estar no sujeta a dicha modalidad del impuesto y exenta en las otras dos modalidades, transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.
Esta circunstancia no modifica los criterios expuestos en las contestaciones reseñadas y transcritos en esta contestación, bastando simplemente su adaptación a los nuevos conceptos introducidos por la referida Ley 4/2008. Por tanto, las operaciones de reestructuración podrán, en su caso, quedar sujetas a lo dispuesto en al artículo 108.2.a) de la LMV, y tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, en el caso de que resulte aplicable la llamada regla especial, es decir, en el caso de que la obtención del control de una sociedad con activo mayoritariamente inmobiliario o el aumento del control ya obtenido, se produzca mediante la adquisición de valores en los mercados primarios, es decir, de nueva emisión, pero no cuando la obtención o aumento del control se consigan por la adquisición de valores en mercados secundarios, como ocurre en esta operación.
En cuanto a la segunda operación, es decir, la fusión de la consultante y las ocho sociedades luxemburguesas y la sociedad holandesa por absorción de éstas por aquélla, en ningún caso se devengaría el gravamen de transmisiones patrimoniales onerosas al que se refiere el artículo 108 de la LMV, pues la operación de absorción se realizará dentro del grupo de sociedades, por lo que no se producirán variaciones en el control de las sociedades implicadas, que ya pertenecen indirectamente a la entidad consultante al 100%.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Convenio España-Luxemburgo
Convenio España-Países Bajos
Ley 24/1988 art. 108
TRLIRNR RDLeg 5/2004 art. 13
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 87 y 96