El régimen especial de canje de valores (art. 83.5 y 87 TRLIS) resulta aplicable si la operación permite obtener mayoría de derechos de voto mediante atribución de participaciones en la entidad adquirente (con compensación dineraria no superior al 10%), siempre que los socios residan en territorio español o UE y los valores recibidos representen capital social español. Los motivos económicos válidos se presumen en operaciones que cumplen estos requisitos formales sin que medie propósito elusivo, justificando la neutralidad fiscal de la ganancia patrimonial derivada del canje.
Hechos
Una persona física es socio de la entidad consultante, sociedad de responsabilidad limitada unipersonal, residente en territorio español, y cuyo capital social pertenece a un mismo grupo familiar. Dicho grupo posee acciones y participaciones de otras sociedades residentes en territorio español.
Dentro de un proceso de reestructuración y reorganización más amplio, la entidad consultante se está planteando la posibilidad de ampliar su capital mediante la emisión de nuevas participaciones, que serían suscritas por los miembros del grupo familiar mediante la aportación de sus acciones o participaciones representativas del capital social de las demás entidades. Como consecuencia de dicha ampliación, la entidad consultante pasaría a tener la mayoría de los derechos de voto en las demás entidades del grupo familiar, logrando con ello centralizar la planificación y la toma de decisiones, facilitar la percepción externa del grupo y mejorar la capacidad comercial, de administración y de negociación con terceros. Se organizaría el control de las sociedades participadas, desde la propietaria de los valores, simplificando así los problemas futuros de sucesión y elaborando un protocolo familiar que organice en la medida de lo posible, la subsistencia futura del grupo familiar empresarial.
Cuestión planteada
1. Si resulta aplicable a esta operación el régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, y en concreto lo establecido para canjes de valores o aportaciones no dinerarias.
2. Sin que la operación tenga otros fines que los descritos, si se considera que existen motivos económicos válidos en su realización.
3. Tributación indirecta de la operación.
Contestación
CUESTIONES 1 Y 2
En el escrito de consulta se señala que la entidad consultante es una sociedad de responsabilidad limitada unipersonal, y asimismo, que su capital social pertenece a un grupo familiar. En la contestación a estas cuestiones va a partirse de la presunción de que su capital social pertenece a un grupo familiar, o bien que tiene como único socio a una persona física, pero que a su ampliación de capital acudirá todo el grupo familiar.
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la aportación de las acciones y participaciones de las sociedades que posee el grupo familiar a la entidad consultante cumple los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores, puesto que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otras que le permite obtener la mayoría de los derechos de votos de las mismas, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2 No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada tiene por finalidad centralizar la planificación y la toma de decisiones, facilitar la percepción externa de grupo y mejorar la capacidad comercial, de administración y de negociación con terceros, organizando el control de las sociedades participadas, desde la propietaria de los valores, simplificando así los problemas futuros de sucesión y elaborando un protocolo familiar que organice en la medida de lo posible, la subsistencia futura del grupo familiar empresarial. Estos motivos se pueden reputar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
CUESTIÓN 3
Impuesto sobre el Valor Añadido:
Según establece el apartado Uno del artículo 4 de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre del Impuesto sobre el Valor Añadido, “estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen”.
Según señala la letra a) del apartado dos del citado artículo 4 se entenderán, en todo caso, realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles.
El concepto de empresario o profesional se regula, a los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, por el artículo 5 de la Ley 37/1992, conforme al cual se reputa esta condición de:
“a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.
No obstante, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, sin perjuicio de lo establecido en la letra siguiente.
b) Las sociedades mercantiles, en todo caso.
c) Quienes realicen una o varias entregas de bienes o prestaciones de servicios que supongan la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo.
En particular, tendrán dicha consideración los arrendadores de bienes.
d) Quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título, aunque sea ocasionalmente.
(…)”
El concepto de actividad empresarial o profesional se define por el apartado dos del mismo artículo 5, conforme al cual tienen esta condición las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en su sentencia de 20 de junio de 1991 (asunto C-60/90) ha señalado que no tiene la condición de sujeto pasivo (empresario o profesional en terminología de la Ley 37/1992) del Impuesto sobre el Valor Añadido y, por consiguiente, no tiene derecho a deducir, según el artículo 17 de la Directiva 388/77/CE, de 17 de mayo, Sexta Directiva del Consejo en materia del Impuesto sobre el Valor Añadido, una sociedad "holding" cuyo único objeto es la adquisición de participaciones en otras empresas, sin que dicha sociedad intervenga directa ni indirectamente en la gestión de estas empresas, sin perjuicio de los derechos de que sea titular dicha sociedad "holding" en su calidad de accionista o socio. Esta jurisprudencia se basa, fundamentalmente, en la consideración de que la mera adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye actividad económica a efectos de la Sexta Directiva.
El mismo Tribunal, en su sentencia de 6 de abril de 1995 (asunto C-4/94) ha señalado que para proceder a la deducción del Impuesto sobre el Valor Añadido soportado por la adquisición o importación de bienes o servicios, tales bienes o servicios “deberán estar directa e inmediatamente relacionados con las operaciones sujetas al impuesto”, señalando además que “a este respecto, es indiferente la finalidad última que el sujeto pasivo pretenda alcanzar”. En su sentencia de 6 de febrero de 1997 (asunto C-80/95), el Tribunal de Justicia ha abundado en estas consideraciones, entendiendo que “la mera adquisición de participaciones financieras en otras empresas no constituye una explotación de un bien con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo, ya que el eventual dividendo, fruto de esta participación, es resultado de la mera propiedad del bien” y que “la mera adquisición en propiedad y la mera tenencia de obligaciones, que no contribuyen a otra actividad empresarial, y la percepción del rendimiento de las mismas, no deben considerarse actividades económicas que confieran al autor de dichas operaciones la condición de sujeto pasivo”.
En consecuencia, la mera tenencia de valores por parte del grupo familiar al que se refiere el escrito de consulta no se puede considerar una actividad sujeta al impuesto. Por tanto, la entrega de dichas acciones por parte de los integrantes del citado grupo no se puede considerar sujeta al impuesto.
A efectos de la consulta planteada, resulta fundamental el artículo 20, apartado uno, número 18º, letras k) y l), de la Ley 37/1992, el que se establece que estarán exentas de este Impuesto las siguientes financieras:
“k) Los servicios y operaciones, exceptuados el depósito y la gestión, relativos a acciones, participaciones en sociedades, obligaciones y demás valores no mencionados en las letras anteriores de este número, con excepción de los siguientes:
a') Los representativos de mercaderías.
b') Aquéllos cuya posesión asegure de hecho o de derecho la propiedad, el uso o el disfrute exclusivo de la totalidad o parte de un bien inmueble. No tienen esta naturaleza las acciones o las participaciones en sociedades.
l) La transmisión de los valores a que se refiere la letra anterior y los servicios relacionados con ella, incluso por causa de su emisión o amortización, con las mismas excepciones.”
De acuerdo con el precepto citado, la transmisión de las acciones o participaciones por un empresario o profesional que actúa como tal, es una operación que estará sujeta y exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido, siempre que la transmisión no se refiera a títulos representativos de mercaderías o valores cuya posesión asegure de hecho o de derecho, la propiedad, el uso o el disfrute exclusivo de la totalidad o parte de un bien inmueble.
Esta consideración únicamente entraría en juego en caso de que no fuera aplicable lo señalado en el apartado anterior de esta consulta, lo cual, en principio, y de acuerdo con los extremos del escrito de consulta, no parece que pueda ocurrir.
Por lo que se refiere, a la operación de ampliación de capital social de la consultante hay que recordar, como señala la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 26 de mayo de 2005, Asunto C-465/03, Kretztechink, que la emisión de acciones o participaciones no constituye ni una entrega ni una prestación de servicios realizada a título oneroso, en el sentido del artículo 4 de la Ley del Impuesto, razón por lo cual tampoco estará sujeta al mismo.
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:
El artículo 19 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (TRLITP), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, dispone en su apartado 1, número 1º, que “Son operaciones societarias sujetas: … 1.º La constitución, aumento y disminución de capital, fusión, escisión y disolución de sociedades”.
El artículo 21 del mismo texto legal determina que “a los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de fusión y escisión las definidas en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 2.º de la Ley 29/1991, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas”.
Además, el artículo 45.I.B) establece en su número 10 que “Estarán exentas: … 10. Las operaciones societarias a que se refiere el artículo 21 anterior, a las que sea aplicable el régimen especial establecido en el Título Primero de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas”.
No obstante lo anterior, en lo que respecta a los artículos 21 y 45, la disposición adicional segunda del TRLIS, prevé en su apartado 2 que “las referencias que el artículo 21 y el artículo 45.I.B).10 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados hacen a las definiciones de fusión y escisión del artículo 2, apartados 1, 2 y 3, de la Ley 29/1991, de 16 de septiembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las directivas y reglamentos de las Comunidades Europeas, se entenderán hechas al artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y al artículo 94 de esta ley y las referencias al régimen especial del título I de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, se entenderán hechas al capítulo VIII del título VII de esta ley”.
De los preceptos anteriores, se deduce lo siguiente:
La ampliación del capital social de una sociedad está, en principio, sujeta a la modalidad de operaciones societarias del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por el concepto de aumento del capital.
Sin embargo, a los efectos del gravamen sobre operaciones societarias, las operaciones definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del TRLIS tendrán la consideración de “operaciones de fusión y escisión”. A este respecto, la aportación no dineraria de acciones y participaciones de sociedades del grupo familiar podría tener tal consideración.
Si, de acuerdo con lo anterior, la aportación no dineraria de acciones y participaciones de sociedades del grupo familiar en la ampliación del capital social objeto de consulta tiene la consideración de “operaciones de fusión y escisión”, tendrá derecho a la exención prevista en el artículo 45.I.B).10 del TRLITP, si le resulta aplicable efectivamente el régimen especial establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Ahora bien, a este respecto, cabe destacar que el régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores del Impuesto sobre Sociedades es de carácter voluntario, como expresamente determina el artículo 96 del TRLIS (“La aplicación del régimen establecido en el este Capítulo requerirá que se opte por él …”). Por lo tanto, la exención de la modalidad de operaciones societarias del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados sólo resultará aplicable si dicho régimen especial se aplica efectivamente por haber optado por él el sujeto pasivo y, además, cumplirse los requisitos exigidos. En caso contrario, no se cumpliría el requisito exigido por el número 10 del artículo 45.I.B) del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, pues no serían operaciones societarias a las que sea aplicable el régimen especial, lo que conllevaría la sujeción de la operación objeto de consulta al gravamen de operaciones societarias, sin exención.
Por último, cabe destacar que si no resulta aplicable la exención descrita, se producirá la sujeción a la modalidad de operaciones societarias de la operación objeto de consulta, sin exención, por el concepto de aumento de de capital, en la sociedad que recibe la aportación no dineraria constituida por las acciones y participaciones del grupo familiar.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 arts. 4, 5 y 20
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 87 y 96 y d.a. 2ª
TRLITPAJD RDLeg 1/1993 arts. 19, 21 y 45