La aplicación del tipo reducido de la Disposición Adicional Duodécima del TRLIS (20% y 25% por tramos) requiere, además del cumplimiento concurrente de los requisitos de volumen de negocio (inferior a 5 millones de euros) y plantilla media (inferior a 25 empleados) en el período impositivo, que la plantilla media durante los doce meses posteriores al inicio de ese período sea como mínimo de una unidad y no resulte inferior a la plantilla media de los doce meses precedentes al inicio del primer ejercicio iniciado a partir del 1 de enero de 2009. El incumplimiento de esta condición posterior determina la regularización del tipo de gravamen al tipo general.
Hechos
La entidad consultante, dedicada a la explotación intensiva de ganado bovino, porcino, servicios veterinarios e intermediación en diversas operaciones de comercio relacionadas con el sector de la ganadería, está participada íntegramente por una persona física.
El cónyuge del socio es administrador único de la consultante y trabajador único de la misma, desempeñando su actividad laboral a jornada completa, estando vinculado a la sociedad a través de un contrato de trabajo privado
Cuestión planteada
Se plantea si cabe la aplicación del tipo de gravamen reducido previsto en la disposición adicional duodécima del TRLIS.
Contestación
La disposición adicional Duodécima del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, introducida mediante Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 establece lo siguiente:
1. En los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2009, 2010 y 2011, las entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en dichos períodos sea inferior a 5 millones de euros y la plantilla media en los mismos sea inferior a 25 empleados, tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta Ley deban tributar a un tipo diferente del general:
-Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo del 20 %.
-Por la parte de base imponible restante, al tipo del 25 %.
Cuando el período impositivo tenga una duración inferior al año, se aplicará lo establecido en el último párrafo del artículo 114 de esta Ley.
2. La aplicación de la escala a que se refiere el apartado anterior está condicionada a que durante los doce meses siguientes al inicio de cada uno de esos períodos impositivos, la plantilla media de la entidad no sea inferior a la unidad y, además, tampoco sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009.
Cuando la entidad se haya constituido dentro de ese plazo anterior de doce meses, se tomará la plantilla media que resulte de ese período.
Los requisitos para la aplicación de la escala se computarán de forma independiente en cada uno de esos períodos impositivos.
En caso de incumplimiento de la condición establecida en este apartado, procederá realizar la regularización en la forma establecida en el apartado 5 de esta disposición adicional.
3. Para el cálculo de la plantilla media de la entidad se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa.
Se computará que la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009 es cero cuando la entidad se haya constituido a partir de esa fecha.
4. (…..)
5. (…)
6. (…)”.
Con arreglo a lo anterior, será necesario que la plantilla media de la consultante durante los doce meses siguientes al inicio del período impositivo en que se cumplan los requisitos previstos en el apartado 1 de la D.A. 12ª del TRLIS, previamente transcrito, sea superior o igual a la unidad y que, a su vez, no sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009.
A efectos del cómputo de la plantilla media, “se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa” tal y como dispone el apartado 3 de la ya citada D.A. 12ª del TRLIS. Por tanto, únicamente podrán tomarse en consideración los trabajadores que hayan sido empleados en los términos previstos en la legislación laboral y presten sus servicios en régimen de dependencia y por cuenta ajena, es decir, se manifiesten las siguientes notas características: voluntariedad, remuneración, ajeneidad y dependencia.
En el supuesto concreto planteado, de acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, el cónyuge del socio único de la consultante es administrador único y trabajador único de la mercantil.
Al respecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.2.c) de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena “quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquella, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS) aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio”.
Aún cuando la valoración de la existencia de una relación laboral es ajena a las competencias de este Centro Directivo, ante los escasos hechos aportados en la consulta, caso de que la actividad del cónyuge sólo comporte la realización de cometidos inherentes al cargo de administrador, dicha persona no tendría la consideración de trabajador por cuenta ajena y, por tanto, se entendería que a efectos fiscales, la plantilla es nula y, por tanto, no se cumpliría el requisito de mantenimiento o creación de empleo a que se refiere la disposición adicional duodécima del TRLIS.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS/R.D.Leg. 4/2004, D.A 12ª