El régimen especial de neutralidad fiscal para operaciones de canje de valores (art. 83.5 TRLIS) resulta de aplicación a la adquisición de participaciones adicionales que permitan obtener o incrementar la mayoría de derechos de voto, siempre que concurran los requisitos del art. 87.1 TRLIS: residencia del socio canjeante en territorio español, otro Estado miembro de la UE o cualquier tercer país (cuando los valores recibidos representen capital de entidad residente en España), residencia de la entidad adquirente en territorio español o Estado miembro de la UE, y ausencia de compensación dineraria superior al 10% del valor nominal de los valores canjeados.
Hechos
La entidad consultante realiza dos tipos de actividades: el arrendamiento de viviendas y la dirección y gestión de participaciones en empresas no cotizadas con un grado de participación en todas ellas superior al 5%. Cuenta con personal empleado a jornada completa y local para el desarrollo de las mismas.
Para lograr una gestión individualizada de ambas actividades, planea reestructurar las mencionadas actividades mediante la aportación no dineraria de las participaciones a una sociedad de nueva creación de la que la entidad consultante sería socio único y cuyo objeto social sería la gestión y dirección de las participaciones sociales. El administrador único de dicha sociedad se ocupará de la gestión y dirección ordinaria de las participaciones tomando de forma efectiva las decisiones de la empresa, incluyendo los derechos y obligaciones inherentes a la condición de socio de las entidades.
Cuestión planteada
Si sería de aplicación el régimen fiscal especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS, según nueva redacción dada por la Ley 25/2006, de 17 de julio, por la que se modifica el régimen fiscal de las reorganizaciones empresariales y del sistema portuario y se aprueban medidas tributarias para la financiación sanitaria y para el sector del transporte por carretera, con efecto para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2006, establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
La nueva redacción de este precepto trae causa en la Directiva 2005/19/CE, del Consejo, de 17 de febrero, que modifica determinados aspectos de la Directiva 90/434/CEE, de 23 de julio, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros.
Por tanto, de acuerdo con las nuevas previsiones comunitarias, el régimen de neutralidad fiscal se extiende a las operaciones de paquetes adicionales de acciones mediante operaciones de canje de valores, que tienen lugar cuando la entidad adquirente ya dispone de la mayoría de los derechos de voto de una entidad.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de ciertos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
De la información facilitada en el escrito de consulta, no resulta posible determinar si alguna de las aportaciones de participaciones de las distintas entidades cumple los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores por cuanto únicamente se sabe que los porcentajes de participación de la entidad consultante en las distintas entidades son superiores al 5%, pero se desconoce si en algún caso representan tal porcentaje que permitiría a la entidad beneficiaria del canje obtener la mayoría de los derechos de voto en la entidad de que se trate. En caso de que así fuera, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En caso de la aportación de las participaciones de aquellas entidades en las que tras la operación la nueva entidad adquiera una participación en su capital que, pese a ser superior al 5%, no le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ellas, se podrá aplicar lo previsto en el artículo 94.1 del TRLIS, que establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
(…)”
En el caso de que, tal y como se ha señalado anteriormente, las aportaciones de participaciones de las distintas entidades a la nueva sociedad por parte de la entidad consultante no tengan la consideración de canje de valores, y dado que una vez realizada la aportación la entidad consultante pasa a ser socio único de la nueva sociedad que recibe la aportación, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 94.1 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2 No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con el propósito de lograr una gestión individualizada de los dos tipos de actividades desarrolladas por la entidad consultante. No obstante, no se aporta suficiente información sobre los motivos económicos que impulsan la realización de la operación planteada, que permita enjuiciar que la misma redunda en beneficio de las actividades de las sociedades afectadas, de manera que la reorganización incida en el mejor desarrollo de las actividades de la entidad consultante en comparación con la situación preexistente, por lo que este Centro Directivo no pude pronunciarse sobre la validez de los motivos económicos existentes en la operación planteada en la consulta a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 94 y 96