La DGT confirma que H2, como ETVE, puede beneficiarse de la exención del artículo 118.2 TRLIS sobre plusvalías en la transmisión de H3, H4 y H5 (participadas al 100%) siempre que estas cumplan los requisitos de ETVE y los beneficiarios finales no residentes satisfagan los criterios del artículo 21 TRLIS (participación mínima, actividad empresarial real, no inversión financiera pura). Igualmente, los repartos de beneficios y plusvalías en transmisión de participaciones en H2 acceden al régimen del artículo 118 TRLIS cuando distribuyen o corresponden a reservas y plusvalías acumuladas que reúnan dichos requisitos, con independencia de que la participación sea directa o indirecta; la estructura en cascada de ETVEs no impide la aplicación siempre que en la cadena todos cumplan los requisitos normativos.
Hechos
La sociedad consultante H, residente en España, es la cabeza de un grupo con presencia multinacional (Europa y Latinoamérica) que opera en el sector del juego privado. H participa al 100% en otra sociedad H1, la cual, a su vez, participa al 100% en otra sociedad H2. Esta última participa a su vez, íntegramente, en tres sociedades holding (H3, H4 y H5) cada una de las cuales participa en diversas sociedades operativas residentes en Latinoamérica.
Las sociedades H1, H2, H3, H4 y H 5 son residentes en España.
A principios de 2012, el grupo se vio obligado a obtener financiación externa, razón por la cual una de sus filiales, residente en Luxemburgo, participada en un 99,99% por la consultante, emitió un bono que hubo que garantizar con el negocio en Latinoamérica. Para poder otorgar el negocio latinoamericano en garantía fue necesario reorganizar el grupo de forma que la sociedad H2 agrupara todas las participaciones en todas las entidades latinoamericanas debido a la necesidad de separar el negocio de Latinoamérica del resto del negocio internacional del grupo y debido a la imposibilidad de otorgar prenda directa sobre las acciones de las sociedades latinoamericanas operativas ya que, al operar éstas en el sector regulado del juego privado, las licencias administrativas imponían limitaciones a la libre transmisibilidad de las participaciones.
En la actualidad el grupo se está planteando la posibilidad de dar entrada a inversores terceros en el negocio latinoamericano mediante la toma de participación en la holding H2. Dicha holding limitará su actividad a la tenencia de las participaciones en las entidades holding de segundo nivel y a la concesión de financiación de sus filiales latinoamericanas.
Las sociedades H2, H3, H4 y H5 han optado por la aplicación del régimen especial de entidades de tenencia de valores extranjeros.
Las sociedades holding de segundo nivel (H3, H4 y H5) obtienen rentas distintas de los dividendos en las sociedades participadas no residentes y de las ganancias derivadas de la transmisión de dichas participaciones. En particular, obtiene ingresos derivados únicamente de su condición de holdings (valoración a valor razonable de activos financieros; diferencias positivas de cambio; ingresos derivados de la reversión de deterioros de cartera); o de la inversión de sus excedentes de tesorería en productos financieros (excedente derivado de la transmisión de una participación en una filial latinoamericana cuyo importe no ha sido posible repatriar debido a la normativa de control de cambio vigente en el país de la fuente, por lo que dicho importe ha sido invertido en un activo financiero) o la concesión de financiación a sus filiales no residentes.
A su vez, la sociedad subholding H4 participa en entidades residentes en Panamá.
Cuestión planteada
1. Se plantea si la sociedad H2 puede beneficiarse de la aplicación de lo previsto en el artículo 118.2 del TRLIS respecto de la renta obtenida por la transmisión de las participaciones en las sociedades H3, H4 y H5 en tanto en cuanto éstas cumplan los requisitos del régimen de ETVE y la renta obtenida en la transmisión corresponda a diferencias de valor imputables a las filiales no residentes que cumplan los requisitos del artículo 21 del TRLIS, teniendo en cuenta que H2 participa indirectamente en entidades no residentes en España.
2. Asimismo, se plantea si el reparto de beneficios de la sociedad H2 a sus socios, así como las rentas derivadas, en su caso, de la transmisión de la participación en H2, pueden beneficiarse del régimen especial previsto en el artículo 118 del TRLIS en tanto en cuanto se distribuyan con cargo a y/o se correspondan con reservas y diferencias de valor que cumplan los requisitos del artículo 21 del TRLIS.
Contestación
El artículo 116 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, establece que:
“Podrán acogerse al régimen previsto en este capítulo las entidades cuyo objeto social comprenda la actividad de gestión y administración de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales.
Los valores o participaciones representativos de la participación en el capital de la entidad de tenencia de valores extranjeros deberán ser nominativos.
(…)
2. La opción por el régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros deberá comunicarse al Ministerio de Hacienda. El régimen se aplicará al período impositivo que finalice con posterioridad a dicha comunicación y a los sucesivos que concluyan antes de que se comunique al Ministerio de Hacienda la renuncia al régimen.
Reglamentariamente se podrán establecer los requisitos de la comunicación y el contenido de la información a suministrar con ella.”
De acuerdo con los hechos descritos en el escrito de consulta, la sociedad consultante H2, acogida al régimen fiscal especial de ETVEs, regulado en el capítulo XIV del título VII del TRLIS, participa íntegramente en el capital social de otras tres sociedades (H3, H4 y H5), residentes en territorio español, las cuales, a su vez, se han acogido al régimen de las ETVEs, dado que cada una de ellas participa en diversas sociedades operativas, residentes en Latinoamérica.
De los hechos recogidos en el escrito de consulta se deduce que la sociedad H2 participa única y exclusivamente, de forma directa, en las sociedades H3, H4 y H5 e indirectamente, a través de estas, en las sociedades operativas residentes en Latinoamérica.
El capítulo XIV del título VII del TRLIS establece un régimen fiscal especial dirigido a las entidades en cuyo objeto social figure, de manera no exclusiva, la tenencia de participaciones en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, que desarrollen actividades empresariales en el extranjero. A estos efectos, cabe señalar que el hecho de que una entidad no tenga participaciones en entidades no residentes no impide la solicitud por la aplicación del citado régimen especial, teniendo en cuenta que los efectos fiscales de dicho régimen especial sólo resultan aplicables en la práctica cuando se poseen participaciones en entidades no residentes respecto de las cuales se cumplan los requisitos exigidos en el artículo 21 del TRLIS, con la salvedad correspondiente al porcentaje de participación, ya sea de forma directa o indirecta. Esto supone que, en este caso concreto, el hecho de que las participaciones en las entidades no residentes se posean de manera indirecta, en los términos expuestos en el escrito de consulta no debería desvirtuar la aplicación del régimen especial. Así, aún cuando la entidad H2 no posea directamente participaciones en entidades no residentes, ello no es impedimento para solicitar la aplicación del régimen de ETVE. Por tanto, en la medida en que la consultante H2 ostenta, de manera indirecta, participaciones en entidades no residentes que desarrollan actividades empresariales y que dichas participaciones son ostentadas a través de tres subholdings, meramente instrumentales, cuyas rentas proceden única y exclusivamente de los dividendos y/o diferencias de valor generadas en sede de sus sociedades participadas, cabe considerar que la sociedad H2 cumple el requisito previsto en el artículo 116 del TRLIS, por lo que tendrá derecho a aplicar el régimen fiscal especial regulado en el capítulo XIV del título VII del TRLIS.
En aplicación del citado régimen especial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 117 del TRLIS, los dividendos o participaciones en beneficios de entidades no residentes en territorio español, así como las rentas derivadas de la transmisión de la participación correspondiente, podrán disfrutar de la exención para evitar la doble imposición económica internacional en las condiciones y con los requisitos previstos en el artículo 21 del TRLIS.
Por otra parte, el artículo 21 del TRLIS, en su nueva redacción dada por el Real Decreto-Ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público, en vigor para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2012, establece que:
“1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades no residentes en territorio español, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a. Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad no residente sea, al menos, del cinco %.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades.
b. Que la entidad participada haya estado gravada por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este impuesto en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa.
A estos efectos, se tendrán en cuenta aquellos tributos extranjeros que hayan tenido por finalidad la imposición de la renta obtenida por la entidad participada, siquiera sea parcialmente, con independencia de que el objeto del tributo lo constituya la propia renta, los ingresos o cualquier otro elemento indiciario de aquélla.
Se considerará cumplido este requisito, cuando la entidad participada sea residente en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación y que contenga cláusula de intercambio de información.
En ningún caso se aplicará lo dispuesto en este artículo cuando la entidad participada sea residente en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal, excepto que resida en un Estado miembro de la Unión Europea y el sujeto pasivo acredite que su constitución y operativa responde a motivos económicos válidos y que realiza actividades empresariales.
c. Que los beneficios que se reparten o en los que se participa procedan de la realización de actividades empresariales en el extranjero.
Sólo se considerará cumplido este requisito cuando al menos el 85 % de los ingresos del ejercicio correspondan a:
1º Rentas que se hayan obtenido en el extranjero y que no estén comprendidas entre aquellas clases de renta a que se refiere el apartado 2 del artículo 107 como susceptibles de ser incluidas en la base imponible por aplicación del régimen de transparencia fiscal internacional. En cualquier caso, las rentas derivadas de la participación en los beneficios de otras entidades, o de la transmisión de los valores o participaciones correspondientes, habrán de cumplir los requisitos del párrafo 2.º siguiente.
En particular, a estos efectos, se considerarán obtenidas en el extranjero las rentas procedentes de las siguientes actividades:
1ª Comercio al por mayor, cuando los bienes sean puestos a disposición de los adquirentes en el país o territorio en el que resida la entidad participada o en cualquier otro país o territorio diferente del español, siempre que las operaciones se efectúen a través de la organización de medios personales y materiales de que disponga la entidad participada.
2ª Servicios, cuando sean utilizados en el país o territorio en el que resida la entidad participada o en cualquier otro país o territorio diferente del español, siempre que se efectúen a través de la organización de medios personales y materiales de que disponga la entidad participada.
3ª Crediticias y financieras, cuando los préstamos y créditos sean otorgados a personas o entidades residentes en el país o territorio en el que resida la entidad participada o en cualquier otro país o territorio diferente del español, siempre que las operaciones se efectúen a través de la organización de medios personales y materiales de que disponga la entidad participada.
4ª Aseguradoras y reaseguradoras, cuando los riesgos asegurados se encuentren en el país o territorio en el que resida la entidad participada o en cualquier otro país o territorio diferente del español, siempre que aquéllas se efectúen a través de la organización de medios personales y materiales de que disponga la entidad participada.
2º Dividendos o participaciones en beneficios de otras entidades no residentes respecto de las cuales el sujeto pasivo tenga una participación indirecta que cumpla los requisitos de porcentaje y antigüedad previstos en el párrafo a), cuando los referidos beneficios y entidades cumplan a su vez, los requisitos establecidos en los demás párrafos de este apartado. Asimismo, rentas derivadas de la transmisión de la participación en dichas entidades no residentes, cuando se cumplan los requisitos del apartado siguiente.
Para la aplicación de este artículo, en el caso de distribución de reservas se atenderá a la designación contenida en el acuerdo social y, en su defecto, se considerarán aplicadas las últimas cantidades abonadas a dichas reservas.
2. Estará exenta la renta obtenida en la transmisión de la participación en una entidad no residente en territorio español, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el apartado anterior. El mismo régimen se aplicará a la renta obtenida en los supuestos de separación del socio o disolución de la entidad.
El requisito previsto en el párrafo a) del apartado anterior deberá cumplirse el día en que se produzca la transmisión. Los requisitos previstos en los párrafos b) y c) deberán ser cumplidos en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación.
No obstante, en el caso de que los requisitos previstos en los párrafos b) o c) no se cumplieran en alguno o algunos de los ejercicios de tenencia de la participación, la exención prevista en este apartado se aplicará de acuerdo con las siguientes reglas:
· Respecto de aquella parte de la renta que se corresponda con un incremento neto de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación, se considerará exenta aquella parte que se corresponda con los beneficios generados en aquellos ejercicios en los que se cumplan conjuntamente los requisitos establecidos en los párrafos b) y c) del apartado anterior.
· Respecto de aquella parte de la renta que no se corresponda con un incremento neto de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación, la misma se entenderá generada de forma lineal, salvo prueba en contrario, durante el tiempo de tenencia de la participación, considerándose exenta aquella parte que proporcionalmente se corresponda con la tenencia en los ejercicios en que se hayan cumplido conjuntamente los requisitos establecidos en los párrafos b) y c) del apartado anterior.
La parte de la renta que no tenga derecho a la exención prevista en el párrafo anterior se integrará en la base imponible, teniendo derecho a la deducción establecida en el artículo 31 de esta Ley. No obstante, a los efectos de lo establecido en el párrafo a) del apartado 1 del citado artículo, se tomará exclusivamente el importe efectivo de lo satisfecho en el extranjero por razón de gravamen de naturaleza idéntica o análoga a este impuesto, por la parte que proporcionalmente se corresponda con la renta que no tenga derecho a la exención correspondiente a aquellos ejercicios en que no se hayan cumplido los requisitos establecidos en los párrafos b) o c) del apartado anterior, en relación con la renta total obtenida en la transmisión de la participación.
Cuando la participación en la entidad no residente hubiera sido valorada conforme a las reglas del régimen especial del capítulo VIII del título VII de esta Ley, se aplicará la exención en las condiciones establecidas en el párrafo d) de este apartado.
No se aplicará la exención cuando el adquirente resida en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.
En los siguientes supuestos, la aplicación de la exención tendrá las especialidades que se indican a continuación:
(…)”.
En aplicación de los preceptos transcritos, los dividendos percibidos por las entidades H3, H4 y H5 de las entidades no residentes participadas, así como las rentas derivadas de la transmisión de las correspondientes participaciones podrán aplicar la exención prevista en el artículo 21 del TRLIS, en la medida en que cumplan los requisitos necesarios para ello.
En concreto, se señala en el escrito de consulta, que la entidad H4 participa en una entidad residente en Panamá.
Al respecto, es preciso señalar que la República de Panamá hasta el 25 de julio de 2011 -fecha en la que se produce la entrada en vigor del Convenio entre el Reino de España y la República de Panamá para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y prevenir la evasión fiscal- tenía la consideración de paraíso fiscal de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 1080/1991.
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21.1.b) del TRLIS, en ningún caso podrán estar exentos en el impuesto sobre sociedades los dividendos distribuidos con cargo a beneficios obtenidos por las filiales panameñas en períodos impositivos finalizados con anterioridad a 25 de julio de 2011. Tampoco resultará de aplicación la exención establecida en el artículo 21.2 del TRLIS respecto de la renta derivada de la transmisión, directa o indirecta, de las participaciones en las filiales panameñas en la medida en que se corresponda con beneficios o diferencias de valor generados por las filiales panameñas en períodos impositivos concluidos con anterioridad a la mencionada fecha (25 de julio de 2011).
Respecto a los beneficios y/o rentas generados por las filiales operativas panameñas en períodos impositivos finalizados con posterioridad al 25 de julio de 2011, en la medida en que a dichas filiales les resulte de aplicación el Convenio suscrito entre la República de Panamá y el Reino de Panamá y las rentas obtenidas por las entidades panameñas no se vean afectadas por lo dispuesto en la disposición IV del Protocolo del Convenio hispano-panameño y, por tanto, les resulten de aplicación los artículos 10, 11, 12 y 13 del Convenio, cabrá considerar cumplido el requisito previsto en el artículo 21.1.b) del TRLIS. Por tanto, los dividendos percibidos por H4 correspondientes a los períodos impositivos finalizados con posterioridad a 25 de julio de 2011, podrán aplicar el régimen de exención previsto en el artículo 21.1 del TRLIS, en la medida en que resulten cumplidos el resto de requisitos exigidos para ello. Igualmente, las rentas generadas con ocasión de una posible transmisión de la participación en dichas entidades tendrá derecho a la aplicación de la exención prevista en los términos y condiciones señaladas en el apartado 2 del artículo 21 del TRLIS, esto es, teniendo en cuenta que parte de la renta no estará exenta al corresponder con períodos impositivos en los cuales Panamá tenía la consideración de paraíso fiscal, y otra parte podrá estar exenta al haber perdido dicha consideración, todo ello, sin perjuicio del análisis del resto de requisitos exigidos por el citado artículo.
En relación con los dividendos distribuidos por las ETVE subholding H3, H4 y H5 a la entidad H2, el artículo 118.1 del TRLIS dispone que cuando el perceptor de los beneficios distribuidos con cargo a las rentas exentas sea una entidad sujeta al Impuesto sobre Sociedades, los beneficios percibidos darán derecho a la deducción por doble imposición de dividendos en los términos establecidos en el artículo 30 de la citada Ley.
Dicho artículo 30 establece en sus apartados 1 y 2 que:
“1. Cuando entre las rentas del sujeto pasivo se computen dividendos o participaciones en beneficios de otras entidades residentes en España se deducirá el 50 por ciento de la cuota íntegra que corresponda a la base imponible derivada de dichos dividendos o participaciones en beneficios.
La base imponible derivada de los dividendos o participaciones en beneficios será el importe íntegro de éstos.
2. La deducción a que se refiere el apartado anterior será del 100 por ciento cuando los dividendos o participaciones en beneficios procedan de entidades en las que el porcentaje de participación, directo o indirecto, sea igual o superior al cinco por ciento, siempre que dicho porcentaje de hubiere tenido de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, que se mantenga durante el tiempo que sea necesario para completar un año. La deducción también será del 100 por ciento respecto de la participación en beneficios procedentes de mutuas de seguros generales, entidades de previsión social, sociedades de garantía recíproca y asociaciones.”.
La entidad H2 podrá aplicar, por tanto, la deducción establecida en el apartado 2 anterior, cumpliendo los requisitos exigidos para ello, respecto de los dividendos que reciba de las entidades H3, H4 y H5. Igualmente H1 podrá aplicar la misma deducción respecto de los dividendos que perciba de H2.
Por otra parte, está previsto que H1 transmita una parte de las participaciones que posee en H2, para lo cual se tendrá en cuenta el artículo 118.2.a) del TRLIS, que establece que:
“2. Las rentas obtenidas en la transmisión de la participación en la entidad de tenencia de valores o en los supuestos de separación del socio o liquidación de la entidad recibirán el siguiente tratamiento:
a. Cuando el perceptor sea una entidad sujeta a este impuesto o un establecimiento permanente situado en territorio español, y cumpla el requisito de participación en la entidad de tenencia de valores extranjeros establecido en el apartado 5 del artículo 30 de esta Ley, podrá aplicar la deducción por doble imposición interna en los términos previstos en dicho artículo. En el mismo supuesto, podrá aplicar la exención prevista en el artículo 21 de esta Ley a aquella parte de la renta obtenida que se corresponda con diferencias de valor imputables a las participaciones en entidades no residentes en relación con las cuales la entidad de tenencia de valores extranjeros cumpla los requisitos establecidos en el citado artículo 21 para la exención de las rentas de fuente extranjera.”
Por su parte, el artículo 30.5 del TRLIS establece que:
“5. Cuando entre las rentas del sujeto pasivo se computen las derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades residentes en territorio español que tributen al tipo general de gravamen o al tipo del 35 %, se deducirá de la cuota íntegra el resultado de aplicar el tipo de gravamen al incremento neto de los beneficios no distribuidos, incluso los que hubieran sido incorporados al capital social, que correspondan a la participación transmitida, generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de dicha participación o al importe de las rentas computadas si éste fuere menor.
Esta deducción se practicará siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a. Que, el porcentaje de participación, directo o indirecto, con anterioridad a la transmisión sea igual o superior al cinco %.
b. Que dicho porcentaje se hubiere poseído de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que se transmita la participación.
Cuando, debido a la fecha de adquisición de la participación, no pudiera determinarse el importe de los beneficios no distribuidos en la fecha de adquisición de la participación, se presumirá que el valor de adquisición se corresponde con los fondos propios.
La aplicación de la presente deducción será incompatible con el diferimiento por reinversión previsto en el artículo 21 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, en la parte correspondiente a la renta que ha disfrutado de la deducción prevista en el presente apartado.
(…).”
En virtud de lo anterior, la sociedad H1 podrá aplicar el artículo 30.5 del TRLIS respecto de la renta que se genere en la transmisión de las participaciones en dicha entidad, por aquella parte de renta que se corresponda con beneficios obtenidos por las entidades H3, H4 y H5, generados durante el tiempo de tenencia de la participación. Asimismo, podrá aplicar la exención prevista en el artículo 21 del TRLIS por aquella parte de la renta que se genere en la transmisión de la participación y que se corresponda con diferencias de valor imputables a las participaciones en entidades no residentes en las que participa, en la medida en que cumplan los requisitos exigidos para ello.
No procederá, sin embargo, la aplicación de este régimen especial a la parte de rentas que fuesen imputables a los ingresos financieros que obtengan las entidades H3, H4 y H5 procedentes de la gestión de excedentes de tesorería, concesión de financiación a sus filiales no residentes u otros ingresos que no se deriven de dividendos o rentas derivadas de la transmisión de participaciones respecto de las cuales no se cumplan los requisitos exigidos en el artículo 21 del TRLIS. Tampoco resultará de aplicación a aquella parte de renta que se corresponda con dividendos percibidos por H4 procedentes de la entidad panameña generados por ésta en períodos impositivos finalizados con anterioridad a 25 de julio de 2011, así como con diferencias de valor imputables a dicha entidad durante dichos períodos impositivos o de cualquier otra entidad, en la medida en que no se cumplan los requisitos exigidos para ello.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 21, 116 y 118