La transmisión del subsuelo por una entidad pública a una sociedad instrumental constituye entrega de bienes sujeta al IVA si concurre alguno de estos supuestos: (i) el subsuelo estaba afecto a actividad empresarial o profesional del ente público; (ii) había sido urbanizado por éste; o (iii) las transmisiones de parcelas, consideradas sistemáticamente, configuran por sí mismas una actividad empresarial que implica ordenación de factores de producción bajo responsabilidad y riesgo del ente público. La conclusión depende de los hechos concretos de la operación analizada.
Hechos
El ayuntamiento consultante tiene previsto encomendar a una de sus sociedades municipales la construcción de determinados aparcamientos subterráneos bajo suelo de dominio público correspondiente a plazas y viales públicos. Para ello es necesaria una desafectación del citado subsuelo. La sociedad instrumental enajenará las plazas de aparcamiento resultantes con el objeto de sufragar los costes generados en la construcción.
Cuestión planteada
Sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido de la transmisión del subsuelo a la sociedad instrumental y, en su caso, posible exención.
Contestación
1.- De acuerdo con el apartado uno del artículo 4 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE del 29), “estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen”.
2.- Por su parte, el artículo 5 de la mencionada Ley 37/1992, establece que tendrán la condición de empresarios o profesionales, entre otros, quienes realicen las actividades empresariales o profesionales que se definen en el mismo precepto y quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción de edificaciones para su venta.
En el mismo precepto se definen las actividades empresariales o profesionales como aquéllas que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales o humanos o de uno de ellos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes y servicios.
En la aplicación de estos preceptos a los Entes públicos hay que tener en cuenta que el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 13 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, señala, en referencia a la no sujeción de las actividades u operaciones de las administraciones públicas, que estas últimas deberán ser consideradas sujetos pasivos, y, por tanto, sus operaciones deben quedar sujetas al impuesto, en cuanto que la no sujeción de las mismas genere distorsiones graves de la competencia.
En este sentido, esta Dirección General ha considerado reiteradamente que las entregas de parcelas o terrenos en general por entidades públicas se realizan en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional en los siguientes casos:
a) Cuando las parcelas transmitidas estuviesen afectas a una actividad empresarial o profesional desarrollada por la entidad pública.
b) Cuando las parcelas transmitidas fuesen terrenos que hubieran sido urbanizados por dicha entidad.
c) Cuando la realización de las propias transmisiones de parcelas efectuadas por el ente público determinasen por sí mismas el desarrollo de una actividad empresarial, al implicar la ordenación de un conjunto de medios personales y materiales, con independencia y bajo su responsabilidad, para intervenir en la producción o distribución de bienes o de servicios, asumiendo el riesgo y ventura que pueda producirse en el desarrollo de la actividad.
Adicionalmente y en relación con las transmisiones de parcelas por parte de los Ayuntamientos, hay que tener en cuenta la Resolución 2/2000, de 22 de diciembre, de esta Dirección General.
La citada Resolución 2/2000, relativa a las cesiones de terrenos a los Ayuntamientos efectuadas en virtud de los artículos 14 y 18 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones, y a las transmisiones de terrenos por parte de los mismos señala, en su parte II, apartado tercero, lo siguiente:
“Los terrenos que se incorporan al patrimonio municipal en virtud de la citada cesión obligatoria forman parte, en todo caso y sin excepción, de un patrimonio empresarial, por lo que la posterior transmisión de los mismos habrá de considerarse efectuada por parte del Ayuntamiento transmitente en el desarrollo de una actividad empresarial, quedando sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido sin excepción”.
3.- Por todo ello, la transmisión del subsuelo de una parcela municipal donde se va a construir un aparcamiento constituirá una operación sujeta al impuesto cuando, respecto del terreno al que corresponde, concurra alguno de los supuestos indicados en los párrafos precedentes.
De la información disponible parece deducirse que el Ayuntamiento consultante transmite a la sociedad instrumental (promotora y destinataria jurídica de las ejecuciones de obra para la construcción de aparcamientos) terrenos de dominio público que no se encuentran en ninguno de los supuestos de sujeción antes citados, por lo que, a falta de otros elementos de prueba que indicaran lo contrario, dicha transmisión no dará lugar a repercusión alguna del Impuesto sobre el Valor Añadido.
4.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 art. 4-Uno y 5