La operación de fusión se acogerá al régimen especial del capítulo VIII del TRLIS si cumple los requisitos del artículo 83.1 (fusión por atribución de valores con compensación en dinero no superior al 10 %) y satisface la condición de propósito del artículo 96.2 TRLIS (motivación económica válida: reestructuración o racionalización, no ventaja fiscal). Si el activo de la sociedad A excede el 50 % en inmuebles, resultará de aplicación el artículo 108 LMV, que prohíbe la exclusión de cotización en bolsa en operaciones de fusión con patrimonio inmobiliario significativo.
Hechos
La sociedad consultante (A) está participada por un grupo familiar formado por el señor X (44,78%), su esposa Y (50%), sus dos hijos (1,74% cada uno) y sus tres nietos (1,74% por terceras partes indivisas). X e Y están casados en régimen de gananciales.
La consultante tiene por objeto la venta y distribución de combustibles, principalmente de gas butano. A su vez, cuenta en su activo con cuatro inmuebles los cuales van a ser destinados al arrendamiento. El objeto social de la entidad también comprende la promoción, ordenación, urbanización y parcelación de terrenos.
A su vez, el mismo grupo familiar participa en la sociedad B (X (98,8%), Y (0,6%), hijos (0,2% cada uno); nietos (0,2% terceras partes indivisas)), cuyo principal activo consiste en unos terrenos respecto de los cuales se han iniciado las gestiones administrativas pertinentes con el fin de dar comienzo a las obras de urbanización de los mismos. Una vez realizadas las obras de urbanización el grupo no descarta llevar a cabo la promoción inmobiliaria de los mencionados terrenos.
En la actualidad, la sociedad B sólo percibe ingresos financieros derivados de imposiciones a plazo fijo; ingresos que no cubren los costes fijos de la entidad. Adicionalmente, la sociedad A actúa como fiador de la sociedad B, con motivo de la póliza de cobertura de garantía bancaria que ha constituido dicha entidad a favor del Ayuntamiento con el fin de garantizar la ejecución de la obras de urbanización que llevará a cabo la sociedad B.
La sociedad B cuenta con un patrimonio neto positivo y con unas bases imponibles negativas pendientes de compensar de cuantía insignificante.
En la actualidad se pretende llevar a cabo una operación de fusión mediante la cual la sociedad A absorberá a la sociedad B.
Dicha operación se llevaría a cabo con la finalidad de reestructurar las actividades, evitando la duplicidad de gastos de gestión; fortalecer la estructura patrimonial de la absorbente; permitir la financiación tanto de las obras de urbanización de los terrenos adquiridos por B como de la futura promoción de los mismos, sin necesidad de acudir a la financiación externa; lograr una asignación de recursos más eficientes.
Cuestión planteada
Si la operación de fusión planteada podría acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS y, en el supuesto de que el activo de la sociedad A estuviera constituido en más de un 50% por inmuebles, si resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.
Contestación
1. Impuesto sobre Sociedades.
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto el artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 % del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen las condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Por último, la aplicación del régimen especial requiere tener en cuenta lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, en virtud del cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. (…).”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones planteadas tienen como finalidad reestructurar las actividades, evitando la duplicidad de gastos de gestión; fortalecer la estructura patrimonial de la absorbente; permitir la financiación tanto de las obras de urbanización de los terrenos adquiridos por B como de la futura promoción de los mismos, sin necesidad de acudir a la financiación externa; lograr una asignación de recursos más eficientes. Dichos motivos pueden considerarse económicamente válidos, a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS. En efecto, la existencia de bases imponibles negativas, en sede de la sociedad absorbida (B), no parece invalidar los motivos de la operación dada su escasa cuantía.
2. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
En relación con la cuestión planteada, es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 45.I.B.9 del texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993) –en adelante ITP y AJD-, así como el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que determinan lo siguiente:
Artículo 45:
“Los beneficios fiscales aplicables en cada caso a las tres modalidades de gravamen a que se refiere el artículo 1 de la presente Ley serán los siguientes:
(…)
I. B. Estarán exentas:
(…)
9ª. Las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores”.
Por su parte, el artículo 108 de la Ley 24/1988 establece que:
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 % por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 % por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas. A los efectos del cómputo del 50 % del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1. A los efectos de este precepto, no se considerarán bienes inmuebles las concesiones administrativas y los elementos patrimoniales afectos a las mismas regulados en el Reglamento (CE) Nº 254/2009 de la Comisión de 25 de marzo 2009, que modifica el Reglamento (CE) Nº 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) Nº 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la Interpretación Nº 12 del Comité de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera (CINIIF).
2. Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
3. No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
4. El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.
5. El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 %. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades. En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a. En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
3. En las transmisiones o adquisiciones de valores a las que se refiere el apartado 2 anterior se aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, sobre el valor real de los referidos bienes calculado de acuerdo con las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. A tal fin se tomará como base imponible:
a) En los supuestos a los que se refiere la letra a del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de esta norma, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.
Cuando los valores transmitidos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de entidades en cuyo activo se incluya una participación tal que permita ejercer el control en otras entidades, para determinar la base imponible sólo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 % por inmuebles.
b) En los supuestos a que se refiere la letra b del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.
4. Las excepciones reguladas en el apartado 2 de este artículo no serán aplicables a las transmisiones de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, siempre que la transmisión se produzca con posterioridad al plazo de un año desde la admisión a negociación de dichos valores. A estos efectos, para el cómputo del plazo de un año no se tendrán en cuenta aquellos períodos en los que se haya suspendido la negociación de los valores.
No obstante, cuando la transmisión de valores se realice en el ámbito de ofertas públicas de venta o de ofertas públicas de adquisición, no será necesario el cumplimiento del plazo previsto en el párrafo anterior”.
Conforme al precepto transcrito, la sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD de la transmisión de valores representativos del capital social o patrimonio de una sociedad requiere la concurrencia conjunta de los siguientes requisitos:
1. Que el activo de la entidad cuyos valores se transmiten esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España.
2. Que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.
En el caso planteado procede analizar por separado la concurrencia de los anteriores requisitos, en cuanto a la aportación de valores realizada por los accionistas de B a la sociedad consultante y en cuanto a la entrega de acciones por dicha sociedad a los accionistas de B.
1.- En cuanto al primer punto, aportación de valores realizada por los accionistas de B a la sociedad consultante en principio podría parecer que debería tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, al cumplirse los requisitos exigidos por el apartado 2.a) ya que se obtiene el 100% de una sociedad cuyo activo está integrado en mas del 50 % por inmuebles.
No obstante, para analizar la tributación de dicha operación en el ITP y AJD debe ponerse en relación lo dispuesto en dicho precepto con las normas sobre incompatibilidad previstas en el texto refundido de la Ley del impuesto. En concreto, deben ponerse en relación con el mandato contenido en el artículo 1.2 del TR de la Ley del ITP y AJD, que establece una incompatibilidad absoluta entre las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias en los siguientes términos: “En ningún caso, un mismo acto podrá ser liquidado por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas y por el de operaciones societarias”.
A este respecto, cabe advertir que si bien el TR del ITP y AJD establece una absoluta incompatibilidad entre transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias, no especifica qué modalidad prevalece. No obstante, esta aparente laguna ha sido resuelta por este Centro Directivo en numerosas contestaciones a consultas a favor de la modalidad de operaciones societarias, por aplicación del “principio de especialidad”, es decir, el principio general del derecho de prevalencia de la Ley especial –operaciones societarias– sobre la Ley general –transmisiones patrimoniales onerosas– (“Ley especial prevalece sobre Ley general"), que tiene su origen en el aforismo del Derecho Romano “Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali” (la ley general posterior no deroga la especial anterior).
Por otro lado, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores que cumplan los requisitos y circunstancias descritos en el artículo 108.2.a) tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD como transmisiones onerosas de bienes inmuebles cuando se trate de alguna de las dos operaciones siguientes:
1. Transmisiones de valores realizadas en el mercado secundario.
2. Adquisiciones de valores realizadas en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma.
La interpretación conjunta que de los artículos 1.2 del TR del ITP y AJD y 108 de la LMV hace este Centro Directivo, es la siguiente:
Regla general: Las transmisiones de valores –que en general están exentas del IVA y del ITP y AJD– tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas
1. Cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a esta modalidad del ITP y AJD por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 7 del Texto Refundido.
2. Pero no cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a la modalidad de operaciones societarias por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 19 y concordantes, entre ellos, el artículo 21 del referido Texto Refundido.
Ahora bien, siendo ésta la regla general, debe ceder ante la que ahora se indica, por expresa disposición del artículo 108.2.a):
Regla especial: En caso de que se produzca una adquisición de valores en el mercado primario como consecuencia del ejercicio de derechos de suscripción preferente, de la conversión de obligaciones en acciones o de cualquier otra forma, que supongan el cumplimiento de los requisitos del artículo 108.2.a),
1. además de la tributación que corresponda por la operación societaria (OS) que se realice,
2. se producirá la sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas como transmisión onerosa de bienes inmuebles.
En el caso planteado caso, la obtención del control total por parte de la sociedad A se realizará mediante la adquisición de valores en el mercado secundario y no en el primario mediante la aportación no dineraria realizada por los socios de la sociedad B. Desde la entrada en vigor de las modificaciones introducidas en el TR del ITP y AJD por la Ley 4/2008, conforme a lo dispuesto en sus artículos 19.2.1º, 21 y 45.I.B).10, tal operación tiene la consideración de operación de reestructuración, y ha dejado de estar sujeta pero –en su caso– exenta en la modalidad de operaciones societarias del ITP y AJD, para pasar a estar no sujeta a dicha modalidad del impuesto y exenta en las otras dos modalidades, transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.
Esta circunstancia no modifica los criterios expuestos en las contestaciones reseñadas y transcritos en esta contestación, bastando simplemente su adaptación a los nuevos conceptos introducidos por la referida Ley 4/2008. Por tanto, las operaciones de reestructuración podrán, en su caso, quedar sujetas a lo dispuesto en al artículo 108.2.a) de la LMV, y tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, sólo en el caso de que resulte aplicable la llamada regla especial, es decir, en el caso de que la obtención del control de una sociedad con activo mayoritariamente inmobiliario o el aumento del control ya obtenido, se produzca mediante la adquisición de valores en los mercados primarios, es decir, de nueva emisión, pero no cuando el control se obtenga mediante la adquisición de valores en el mercado secundario, como en este caso.
1.- En cuanto al segundo punto, la entrega de acciones por la sociedad A a los accionistas de B, no se trata de mercado secundario sino primario, por lo que, de conformidad con la regla especial antes expuesta, siempre que concurran los requisitos del citado artículo 108.2.a) se producirá la sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas como transmisión onerosa de bienes inmuebles.
En el escrito de consulta se señala que no existirá aumento de control en la sociedad A debido a que ambos cónyuges, al estar casados en régimen de gananciales, ostentan un porcentaje conjunto del 94,78%. Sin embargo, el artículo 108 de la Ley 24/1988 tan solo contempla la posibilidad de la acumulación de participaciones en los supuesto de “grupo de sociedades”, nunca en caso de personas físicas, por lo que, en el supuesto de cónyuges, ya estén casados en régimen de gananciales o de separación de bienes, sus participaciones en la sociedad deben ser consideradas independientemente.
Por otro lado, la participación del marido en la sociedad absorbente es del 44,78%, y en la absorbida del 98,8%, por lo que no es admisible la afirmación de que no existirá aumento de control por parte del mismo. De igual forma, aunque en menor medida, la esposa ostenta un 50% en la absorbente y un 0.6% en la absorbida. En cualquier caso, sin conocer las participaciones definitivas de los socios en la sociedad resultante, este Centro Directivo carece de información suficiente para pronunciarse sobre la obtención del control en orden a la aplicación del artículo 108.2 de la Ley 24/1988.
CONCLUSION
Primera: La obtención del control de una sociedad cuyo activo está integrado en más del 50 % por inmuebles, mediante la adquisición de valores en el mercado secundario no está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD, por no concurrir los requisitos exigidos por el artículo 108.2.a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para el devengo del gravamen.
Segunda: En el supuesto de cónyuges, ya estén casados en régimen de gananciales o de separación de bienes, sus participaciones en la sociedad, a efectos de la obtención del control, en cuanto a la aplicación del artículo 108.2.a de la Ley 24/1988, deben ser consideradas independientemente. Por otro lado, sin conocer las participaciones definitivas de los socios en la sociedad resultante, este Centro Directivo carece de información suficiente para pronunciarse sobre la obtención del control en orden a la aplicación del citado precepto.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 24/1988: art. 108.
R.D.Leg/ 1/1993: art. 45.I.B
TRLIS RDLeg 4/2004 art. art 83 y 96-2