Las operaciones descritas pueden acogerse al régimen especial de fusión y escisión del capítulo VIII del título VII del TRLIS (arts. 83-97) si cumplen los requisitos formales y materiales previstos en esa normativa: cumplimiento de la definición legal (transmisión en bloque del patrimonio social, disolución sin liquidación, atribución de valores representativos del capital con máximo 10% en dinero), adecuación a los requisitos mercantiles de la LSA/LSRL, y satisfacción de las condiciones específicas del régimen (residencia, participación mínima, períodos de bloqueo). La revalorización de activos fiscales requiere cumplimiento diferenciado con la normativa específica del régimen especial, no siendo automática por la calificación jurídica mercantil de la operación.
Hechos
Se pretende reestructurar un grupo empresarial con las siguientes características:
Una persona física PF1 posee el 99,974% de la entidad A, sociedad holding.
PF2, persona física posee el 99,974% de la entidad B, también sociedad holding.
PF3, persona física posee el 49,99% de la entidad C, y PF 4 el 50% de la misma.
A y B posee cada una de ellas el 49,94% de H, sociedad holding. La sociedad A tiene, a su vez, el 9,6% de D y el 9,625% de E.
H posee el 99,9% de F, el 8,3% de D y el 8,333% de E.
A su vez, F posee el 9,625% de D y el 9,625% de E.
Finalmente, H, D y E poseen respectivamente el 39,623%, el 10,374% y el 50,003% de la entidad G, dedicada a los seguros de vida.
Dada la estructura accionarial tan compleja de la entidad G, (la propia Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones requiere medidas para su simplificación), se pretende proceder a reorganizar el grupo mediante dos operaciones:
- Fusión por la cual la entidad H absorberá a las entidades A, B, D, E y F.
- Escisión total de la entidad H en dos sociedades: una recibirá el 70% de la entidad G, permitiendo así el ejercicio adecuado y especializado de su condición de socio mayoritario del grupo asegurador. Una segunda sociedad recibirá el 30% de la entidad G, y canalizará las inversiones ajenas al grupo asegurador, pero manteniendo dicha participación, lo que le otorgará la necesaria solvencia financiera con la que acometer proyectos de inversión futuros. Los pasivos actuales del grupo se asignarán a las sociedades beneficiarias de acuerdo con un criterio adecuado a la estructura de fondos propios de cada entidad.
Con estas operaciones se consigue, por tanto, la simplificación requerida de la estructura accionarial de la entidad G. A su vez, la escisión permitirá la creación de una sociedad dedicada a la dirección del grupo asegurador, mientras que la otra entidad se dedicará a la búsqueda de nuevas oportunidades de inversión, su adecuado seguimiento y control, y en su caso, su realización en el momento oportuno, actividades tan dispares que aconsejan su tratamiento de forma separada y recomiendan que las mismas sean realizadas desde formas jurídicas diferentes.
Por otra parte, cuando H adquirió la participación en F, D (entidad participada por aquélla) poseía de manera casi exclusiva la totalidad del capital de la entidad G. Dicha adquisición se adquirió por un sobreprecio significativo a personas físicas residentes en España que integraron en su base imponible sólo una parte de la renta obtenida (el 28,6%) por la aplicación de los coeficientes de abatimiento previstos en la normativa de IRPF.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Si procede la revalorización de los activos de F, y por consiguiente de D y E (formados por las participaciones en G) a efectos fiscales.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS) regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1 establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…)”
Por su parte, el artículo 233 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión. Del mismo modo, el artículo 94 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en relación con el régimen de fusión y escisión, remite a la sección 2ª del capítulo VIII de la Ley de Sociedades Anónimas.
Por tanto, si el supuesto de hecho a que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y cumple lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
En segundo lugar, se plantea la posibilidad de realizar una operación de escisión total. En relación con la misma, el artículo 83.2.1º.a) del TRLIS, define aquélla como la operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En este sentido, el artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión.
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, cumplirá, en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 83 del TRLIS.
No obstante, el artículo 83.2.2º del TRLIS señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad”.
En el caso concreto planteado, no se indica de manera expresa cómo se va a producir el reparto de participaciones entre los socios de la sociedad escindida. En caso de que no se altere la regla de proporcionalidad, no sería necesario que los patrimonios escindidos constituyeran ramas de actividad. Mientras, en caso de que no se cumpliera dicha regla de proporcionalidad, la operación no podría llevarse a efecto, en la medida en que los patrimonios escindidos claramente no configuran por sí mismos sendas ramas de actividad.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen previsto en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de determinadas entidades de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que con estas operaciones se consigue la simplificación requerida de la estructura accionarial de la entidad G, dando transparencia a la composición de los socios de esta última entidad. A su vez, la escisión permitirá la creación de una sociedad dedicada a la dirección del grupo asegurador, mientras que la otra entidad se dedicará a la búsqueda de nuevas oportunidades de inversión, su adecuado seguimiento y control, y en su caso, su realización en el momento oportuno, actividades tan dispares que aconsejan su tratamiento de forma separada y recomiendan que las mismas sean realizadas desde formas jurídicas diferentes. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
2. En referencia a la diferencia de fusión que surge en el caso consultado, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 89.3 del TRLIS, según el cual:
“3. Los bienes adquiridos se valorarán, a efectos fiscales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 de esta ley.
No obstante, cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, en al menos, un cinco por ciento, el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico se imputará a los bienes y derechos adquiridos, de conformidad con los criterios establecidos en el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre, por el que se aprueban las normas para la formulación de cuentas anuales consolidadas, y la parte de aquella diferencia que no hubiera sido imputada será fiscalmente deducible de la base imponible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que la participación no hubiese sido adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a personas físicas residentes en territorio español, o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación a las referidas personas o entidades.
El requisito previsto en este párrafo a) se entenderá cumplido:
(….)
2º Tratándose de una participación adquirida a personas físicas residentes en territorio español o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas físicas, cuando se pruebe que la ganancia patrimonial obtenida por dichas personas físicas se ha integrado en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
(….)”
En el caso planteado, se indica que las participaciones que la entidad H posee de la entidad F se han adquirido a personas físicas residentes en territorio español, por lo que la diferencia de fusión resultante de esta operación tendrá efectos fiscales en la medida en que se pruebe que un importe igual a dicha diferencia ha sido objeto de integración de manera efectiva en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas transmitentes. Caso de que únicamente una parte de dicha diferencia se hubiese integrado en la base imponible de las personas físicas transmitentes de la participación en la entidad F, sólo tendría efectos fiscales la parte de aquella diferencia que se corresponda con la renta integrada en la base imponible de los socios personas físicas transmitentes de aquella participación.
La diferencia referida en el artículo 89.3 del TRIS debe determinarse en función de los valores existentes en el momento en que se produce la adquisición del patrimonio de la entidad transmitente como consecuencia de la operación de fusión realizada. En este sentido, el artículo 245 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, dispone que “la eficacia de la fusión quedará supeditada a la inscripción de la nueva sociedad, o en su caso, a la inscripción de la absorción.”
Por tanto, el valor teórico contable de la entidad absorbida a tener en cuenta a los efectos del artículo 89.3 del TRIS será el existente en la fecha de inscripción de la operación de fusión en el Registro Mercantil.
Por tanto, la parte de aquella diferencia que tiene efectos fiscales se imputaría como mayor valor de las participaciones que F tiene en las sociedades D y E, caso de que esas participaciones fuese el único activo de la sociedad F. Dado que también son objeto de fusión las sociedades D y E por H, el exceso de valor fiscal de la participación que esta última tiene en aquellas sobre su valor teórico se imputaría, en los términos establecidos en el artículo 89.3 del TRLIS, a la participación que las entidades disueltas tienen en la entidad G, caso de que esta participación fuese el único activo de las entidades D y E.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-1 y 89-