La operación puede acogerse al régimen especial de fusiones (Cap. VIII, Tít. VII TRLIS) siempre que cumpla los requisitos del artículo 83.1.a) TRLIS —transmisión en bloque del patrimonio social como consecuencia de la disolución sin liquidación de la entidad transmitente, con atribución de valores representativos del capital social a sus socios y compensación en dinero no superior al 10%— y se materialice conforme a la normativa mercantil (art. 233 TRLSA). La operación puede realizarse tanto mediante ampliación de capital como mediante entrega de acciones propias, siempre que no concurran móviles de fraude o evasión fiscal conforme al artículo 96.2 TRLIS.
Hechos
En el año 2007, se constituyó la entidad H, mediante la aportación no dineraria del 51% del capital de la entidad R, efectuada por dos accionistas personas jurídicas, A, B y C (estas dos últimas forman parte del mismo grupo de consolidación fiscal). Dicha operación tuvo la calificación fiscal de canje de valores y se acogió al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Esta operación no determinó ningún resultado contable, de manera que el valor contable y fiscal de las participaciones que reciben A, B y C de H con ocasión de la aportación es el mismo que el valor de las participaciones en R objeto de aportación. Ese mismo año, se firmó por parte de los socios de H un contrato de socios, con el ánimo de potenciar la actividad de R
No obstante, en el año 2008, B transmitió a C su participación en el capital de H, de manera que C pasa a poseer el 50% del capital de H. El resultado de esta operación se eliminó en la declaración del Impuesto sobre Sociedades, por la aplicación del régimen de consolidación.
A finales del año 2008, se ha firmado una novación del contrato de socios, con un nuevo marco de realización. No obstante, esta novación ha supuesto que la Comisión Nacional del Mercado de Valores determinara la obligación de que A y C formularan una oferta pública de adquisición (OPA) conjunta sobre el 100% de las acciones de R, salvo que se procediese a la disolución de la sociedad H.
Dado que no es intención de las partes formular la OPA, se va a proceder a realizar una operación de fusión inversa por la que R absorberá a H. Esta operación no determinará resultado alguno en H ni en los socios de la misma, ya que estos recibirán las acciones de R por el mismo valor por el que figuraban contabilizadas en H.
La sociedad H no ha obtenido desde su constitución resultados negativos ni ha generado bases imponibles negativas. Tiene acreditadas deducciones para evitar la doble imposición de dividendos pendientes de aplicar por importe irrelevante a efectos de valorar los motivos económicos de la operación. Los socios de H no han contabilizado en sus cuentas deterioro alguno por su participación en H.
Esta operación de fusión da cumplimento a las exigencias de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y supondrá una significativa eliminación de los costes que derivan del cumplimiento de obligaciones mercantiles, contables y tributarias, consiguiendo una menor complejidad administrativa y concentrando la toma de decisión en una única entidad. Tras la operación existirá una gestión más coordinada y profesionalizada de los actuales socios indirectos de R. Asimismo, la desaparición de H posibilitará la optimización de la estructura financiera de R, pudiendo adecuar el vencimiento de su deuda financiera a la liquidez existente generada por sus activos en renta y su actividad de promoción, lo que se traducirá en una mayor fortaleza en el actual marco normativo.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
Por otra parte, el artículo 89.4 del TRLIS establece que:
“4. Cuando la entidad transmitente participe en el capital de la entidad adquirente no se integrarán en la base imponible de aquella las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación, aún cuando la entidad hubiera ejercitado la facultad de renuncia establecida en el apartado 2 del artículo 84 de esta Ley. “
En el ámbito mercantil, el artículo 233.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre (TRLSA), normativa vigente en el momento de presentarse la presente consulta, establece el concepto y requisitos de la fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 233 del TRLSA, cumpliría las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de fusión y, por tanto, podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo. En este sentido, el artículo 83 del TRLIS no distingue que los valores atribuidos a los socios de la entidad disuelta procedan de una ampliación de capital de la sociedad adquirente o bien de acciones propias que ésta última recibiera como consecuencia de la operación de fusión.
Por otra parte, la aplicación del régimen fiscal especial requiere analizar el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta, se indica que la operación proyectada da cumplimento a las exigencias de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y supondrá una significativa eliminación de los costes que derivan del cumplimiento de obligaciones mercantiles, contables y tributarias, consiguiendo una menor complejidad administrativa y concentrando la toma de decisión en una única entidad. Tras la operación existirá una gestión más coordinada y profesionalizada de los actuales socios indirectos de R. Asimismo, la desaparición de H posibilitará la optimización de la estructura financiera de R, pudiendo adecuar el vencimiento de su deuda financiera a la liquidez existente generada por sus activos en renta y su actividad de promoción, lo que se traducirá en una mayor fortaleza en el actual marco normativo. Teniendo en cuenta las circunstancias señaladas, se puede considerar que esta operación responde a motivos económicamente válidos a efectos de lo previsto en el artículo 96.2 de TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-1